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30个精彩劳动争议仲裁案例(含解析-).doc

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30 精彩 劳动 争议 仲裁 案例 解析
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''30个人力资源纠纷调解案例案例1 — 不服调配,能否辞退?   原告:王桂,男,35岁,某安装工程(国有性质)公司职工。   被告:某安装工程(国有性质)。   原告于2004年6月向人民法院提起诉讼,称:1996年,因我父身边无子女,被告照顾将我从其下属单位天津分公司调入父母居住地的被告下属单位机电厂工作,2002年3月又调至被告下属单位安装公司,但未安置工作。2002年4月我曾申请调出,因未成,而于2004年4月又撤回申请,但未安排工作。2003年12月3日,被告劳人部通知我到天津分公司工作,我即向劳人部讲明,父已离休,行走不便;母亲有病,没有照顾不行;孩子幼小,要求仍安排在被告在廊坊的下属单位工作。依据国家劳人部劳人老(1983)34号文件第17条“离休干部身边无子女的,按照在职干部的规定,由当地人事、劳动部门负责调一名外地工作的子女到离休干部安置居住地工作”的规定,被告应将我安置在父母身边即廊坊工作。但当时有关人员非让我去天津,否则辞退。2003年12月14日,被告给我送来一份“辞退证明书”,将我辞退。我不服,经申请仲裁,仲裁机构维持了被告的错误决定,故向法院起诉,要求依法撤销被告的辞退决定。   被告辩称:原告原在本公司的天津工程处工作,1996年为照顾解决原告的婚姻问题,将原告借调回当地。2002年2月,由于原告不服从调动造成处分。2002年4月4日,原告以孩子小、多病,不适应安装公司工作为理由,申请调出本公司,一年以后又申请撤回请调报告,并承诺服从安排,但仍不下工地工作。本公司劳人部为此曾多次对原告劝导应服从公司安排,但原告均以其父是离休干部,身边无子女为理由拒绝。据此,本公司于2003年12月3日对原告下达了调动通知,安排原告去天津分公司工作,但原告拒绝去天津分公司工作。为此,本公司根据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第三条第四款的规定,在征得本公司工会委员会的意见后,作出了辞退原告的决定。请求法院维护企业的自主权。       本期问题: 该公司能否辞退王桂,理由是什么?程序上是否合法?   专家点评  本案所涉及的辞退,是指用人单位依法对违反劳动纪律,但又不够开除或除名条件的职工,实施的强行终止劳动关系的一种劳动纪律制度。国营企业辞退违纪职工,应适用1986年7月12日国务院发布的《国营企业辞退违纪职工暂行规定》。根据该《暂行规定》第二条的规定,国营企业辞退违纪职工,必须具备两个先决条件:一是被辞退职工必须具有该条规定的7种违纪行为之一,本案原告被辞退是因其有7种违纪行为中的第4种“不服从正常调动的”违纪行为。二是辞退违纪职工,在处理程序上必须经过“教育或行政处分仍然无效”的环节。在符合上述条件的情况下,企业决定辞退的,还应征求本企业工会的意见,待本企业工会签署意见后,向被辞退职工发给辞退证明书。根据本案认定的事实,原告确有不服从正常调动的违纪行为,但被告却未按上述处理程序办理,即被告辞退原告,在程序上不合法。所以公司不能辞退王桂。   案例2 — 合同未办终止手续,劳动关系是否终止?   原告:张天佑。   被告:石家庄天巧造纸厂。   原告是智力四级残疾人,1992年3月开始在被告单位(国营企业)做计划外临时工。2000年1月,原告与被告签订了为期一年的劳动合同,期满后又续订了为期五年的劳动合同。在合同履行期间原告多次因病住院,有证据的住院天数就达411天,加上原告是智力残疾人,不能胜任岗位工作,合同期满后被告未与原告再续订劳动合同,但也未及时办理合同终止手续,而是安排原告做临时工工作,仍给原告发放合同制工人工资至2006年5月,同年6月开始改发放临时工工资。2008年6月,被告终止了与原告的临时工关系。原告不服,向石家庄市劳动仲裁委员会申请仲裁,要求与被告续订劳动合同。该仲裁委员会认为被告于合同期满后依法终止合同并无不当,同时裁决由被告妥善解决终止劳动合同后原告的有关待遇。原告不服仲裁裁决,向石家庄市某区人民法院提起诉讼,要求与被告续订劳动合同,并要求从2006年1月1日起至补签劳动合同生效时止,由被告赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失,含应调资而没有调资及劳保福利等方面的损失。   被告石家庄天巧造纸厂答辩称:劳动合同期满而解除合同是合法的。因原告是智力残疾人,不能胜任岗位工作,因此不同意与原告续订劳动合同。终止合同后原告的有关待遇可依法予以完善。原告关于赔偿的主张依据的是劳动部劳部发(1995 ) 223号文,该文关于赔偿的规定指的是招用后故意不订立劳动合同的情况,我厂与原告之间并非这种情况,因此不应承担经济赔偿责任。       本期问题:   1、张天佑能否同石家庄天巧造纸厂续订劳动合同?为什么?   2、石家庄天巧造纸厂是否需要从2006年1月1日起至补签劳动合同生效时止,赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失,含应调资而没有调资及劳保福利等方面的损失?为什么?    专家点评  本案是一起劳动争议案,但本案既非因履行劳动合同所发生的争议,也非因开除、除名、辞退违纪职工而发生的争议,而是因劳动合同期满后,就原、被告之间是否应该续订劳动合同而引起的争议。此种劳动争议属于最高人民法院对劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复中所指的其他劳动争议。   劳动合同的终止通常有三种情况:一是劳动合同一方当事人(指职工)因死亡,劳动合同自然终止。二是劳动合同期限届满,劳动合同即行终止。三是劳动合同其中一方当事人依法解除劳动合同,而使正在履行的劳动合同提前终止。因劳动合同期限届满而终止的,属劳动合同的自然终止(或称正常终止),因劳动合同的解除而终止的属劳动合同的提前终止(或称非正常终止)。劳动合同的解除必须符合法律规定的解除条件,否则劳动争议仲裁委员会或人民法院有权裁判或判决劳动合同不能终止而继续履行。因期限届满而终止的劳动合同,其法律效力随着合同的终止而终止,劳动关系双方的责任、权利和义务也相应随之消灭。《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第九条规定:“劳动合同期限届满,即应终止执行。由于生产和工作需要,在双方完全同意的条件下,可以续订合同。”也就是说,因劳动合同期限届满的,应立即终止执行,终止后是否续订劳动合同,得视生产和工作的需要,还必须双方同意。本案被告在劳动合同期限届满后虽未及时与原告办理合同终止手续,但他们之间的劳动合同按法律规定已经终止,即原、被告之间的劳动合同是否终止,关键在于该劳动合同是否已经期限届满,而不是取决于双方当事人是否已经办理了终止手续。劳动合同终止后,原、被告之间相对于该劳动合同而形成的责任、权利和义务应随之消灭。在这种情况下,如果一方要求续订劳动合同,必须征得对方的同意,否则,不可能产生新的劳动权利义务法律关系。由此可见,原告要求续订劳动合同,必须征得被告的同意。鉴于双方劳动关系已经消灭,原告提出的所谓经济损失也是不存在的。   应该指出,劳动合同期限届满后,用人单位应当及时与劳动合同相关方终止劳动合同关系,也就是办理相应的终止手续。如果需要续订劳动合同的,必须在双方完全同意的前提下,不得违反法律规定及时续订,不续订劳动合同时,应及时按法律规定办理劳动合同终止手续。本案原告属智力四级残疾人,从积极为残疾人创造就业机会的角度出发,只要其能胜任本职工作,用人单位就应当尽可能为其工作和生活提供方便。但是,从原告在履行劳动合同期间的情况看,五年时间的住院天数就达到411天,是明显不能胜任岗位的工作的。因此,原、被告之间不能续订劳动合同也在情理之中。据此,石家庄天巧造纸厂按原告在劳动合同履行期间的工资标准给付原告6个月(按每年一个月)的生活补助费,是符合法律规定的。   案例3 — 借调员工后的烦恼   原告马某系山西省某县工艺厂工人。1992年8月28日,被告某电厂多种经营公司经与原告工作单位协商,将原告借调到被告单位工作,借调期限至1995年12月31日届满,借调期间,原告劳资档案及劳动关系仍保留在原单位,由被告依据原告单位提供的工资、福利、劳保标准向原告支付劳动工资及福利待遇。1995年底借调合同期满后,原告原工作单位与被告之间再未续签借调合同,但原告一继续在被告单位工作。被告给原告除档案工资外,其它工资福利待遇按本单位同岗职工标准进行了发放。期间,原告曾就自己工作调入被告单位的问题与被告有关领导口头协商,始终未达成协议。1997年10月,原告原工作单位破产,未对原告进行安置。1998年12月1日,被告下属的工作部门组建的某有限责任公司(法人企业,但对该公司职工的政策性管理仍由被告管理)成立。原告也随原工作部门的改制到该公司工作,其工资福利待遇亦由该公司发放至1999年12月底。1999年12月,被告以原告当初所签且借调合同早已期满,被告又无法将原告调入为由通知原告停止工作,并于2000年元月10日向原告下发了解除劳动合同证明书。随后,马某即提起劳动仲裁。     本期问题:   1、马某能否要求被告与其恢复劳动关系?理由是什么?   2、马某能否要求被告一次性支付借调合同到期后的养老保险金及相应的医疗保险?理由是什么?    案例分析:   1、可以要求恢复劳动关系,理由:存在事实劳动关系,被告解除劳动关系的依据“原告当初所签且借调合同早已期满,被告又无法将原告调入为由通知原告停止工作”不成立; 2、可以要求支付1997年10月后保险费用,分析如下:(1)阶段1:1995年12月31日至1997年10月,借调合同结束后,因原告关系还在原工作单位,和被告只是存在劳务关系,此期间被告无需为原告缴纳社保。(2)阶段2:1997年10月至2000年元月10日,此期间因原告原工作单位破产,和原单位的劳动关系随即解除,之后与被告存在的是事实劳动关系,此期间被告须按法律为原告缴纳社保,可以向被告要求支付社保费用。   案例4 — 一起被辞争议为何打了两场官司?   夏先生2004年12月进入上海一家美资公司从事在华投资高级顾问工作。   进公司前他曾两次赴美与公司的大老板协商工作待遇事宜,最终公司高层确认他的年薪为40万元人民币,并口头承诺与其签订无固定期限劳动合同。回国后,公司上海的总代表与夏先生签订了劳动合同,合同中明确了进单位的时间、6个月试用期及年薪待遇,但并未写明是无固定期限劳动合同。在夏先生工作了5个多月后,公司突然向他发来一份劳动合同终止通知,通知说公司与他签订的6个月试用期限的劳动合同即将到期,公司不需要其继续服务。对于公司的做法夏先生表示无法接受,随即便提出了劳动争议仲裁要求恢复劳动关系,但因对相关劳动法律了解不清,夏先生当时并未提出要求公司支付违法解除劳动合同期间的工资的诉请。在未获劳动仲裁支持后,夏先生诉至法院,并追加了要求单位支付违法解除劳动合同期间工资的诉请。2005年10月,一审法院经过审理,最终判决支持了夏先生要求恢复劳动关系的诉请,但对追加的工资诉请则认为没有经过仲裁前置程序而未予支持。法院认为夏先生因判决产生的权利可以通过法律程序继续主张权利。对这样的判决结果劳资双方都没有上诉,在法院判决生效的次日单位给夏先生发来了复岗通知书。   夏先生回公司上班的第一天就要求单位支付其违法解除劳动合同期间的工资,但公司认为法院并未判令公司承担此项义务,故拒不支付,并且表示暂时难以安排原岗位,要求夏先生等待安排。对于公司这种态度,夏先生当即表示由于公司存在长期拖欠工资的情况,并不安排工作已违反劳动法,他要求单方解除劳动合同并要求公司支付拖欠的工资及经济补偿金。随即,夏先生又提起第二场劳动争议仲裁。       本期问题:   1、对公司难以安排夏先生恢复原岗位,让其等待安排的做法是否违法?理由是什么?作为HR的你,面对此状况会如何处理?   2、对于公司是否需要支付第一次诉讼期间的工资?理由是什么?    专家点评  本案中第一次诉讼是涉及恢复劳动关系的争讼,但因当事人在劳动仲裁时遗漏诉请导致第二场工资损失的争讼。虽然案件本身有些复杂,但主要的争议焦点在于公司与夏先生签订的是何种期限的劳动合同,如果是无固定期限劳动合同,公司提出的劳动合同到期终止显然是违法解除的行为;反之,如果确认只是签订了试用期劳动合同则可以视为合法终止。   一、劳动合同的期限   我国《劳动法》中列举了三种劳动合同的期限,即有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。有固定期限劳动合同是指劳动合同生效、履行和解除的时间是当事人事先确定下来并且是相对固定的劳动合同。对于有固定期限劳动合同,应当注意明确其起始时间和终止时间。以完成一定的工作为期限的劳动合同是指劳动合同的期限是以劳动者完成一定任务来确定的劳动合同。对这种劳动合同应当注意明确任务的内容和要求。无固定期限劳动合同是指解除时间不明确的劳动合同。无固定期限劳动合同首先是一种长期性的合同,但与原固定职工的“终身制”截然不同,只要出现法律规定或合同约定的可以解除或终止条件的,劳资双方都可以解除或终止无固定期限劳动合同。实践中,签订这种期限的劳动合同一般会在劳动合同种注明“无固定期限”,本案中用人单位正是以合同未注明合同是“无固定期限”为由而提出终止劳动合同的。但法院认为,劳资双方虽然未明示“无固定期限”,但从约定年薪的角度来看,用人单位签订劳动合同并非只想短期试用夏先生,因此推定双方的劳动合同应为无固定期限的劳动合同,因此,单位解除劳动合同的行为是违法的,双方的劳动关系应当恢复。   二、争讼期限的工资应当由用人单位支付   根据《上海市企业工资支付办法》第23条的规定,用人单位单方解除劳动者的劳动关系,引起劳动争议,经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的,用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为:用人单位作出决定之日时该劳动者在岗前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的,根据责任大小各自承担相应的责任。本案是由用人单位的违法解除行为导致了夏先生的工资损失,因此,用人单位应当承担全部的责任。   案例5 — HR如何处理违纪员工?  方庆于2006年1月1日与大周扬子巴士有限公司签订了劳动合同,大周扬子巴士有限公司招收方庆为其企业职工,双方约定方庆每月工资1200元,其中基本工资600元,岗位工资300元,服务工资100元,安全工资200元。合同期从2006年1月1日至2009年12月31日止。2006年3月10日11时许,方庆驾驶大周扬子巴士有限公司26路无人售票公共汽车到达淮南江岸起点站,大周扬子巴士有限公司工作人员及临时聘请的稽查人员在车门口叫门未开,遂至从车窗爬进车内,从方庆后座处收得夹子一把及现金13.5元。而后,根据车票票款统计总额中缺13.5元。同日,大周扬子巴士有限公司依照本单位《员工守则》第三章第二十九条第6项关于“司乘人员在无人售票车投币箱内(包括役币箱口)偷盗票款者,一律罚款10000元,并解除劳动合同予以辞退”的规定对方庆作出大周扬子巴字[2004]25号处罚通知:“一、罚款壹万元;二、没收赃款壹拾叁元伍角整及工具两件;三、解除劳动合同予以辞退。”方庆不服,于3月13日向公司申请复议,然未果。同年4月13日方庆向该市劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求撤销处分决定,恢复劳动关系,补发停工期间工资。   2006年11月17日,该会作出裁决,认定原告窃取票款的证据不足,但对双方是否恢复劳动关系,被告是否应补发工资未作裁决。原告不服此裁决,遂于2006年12月15日向法院提起诉讼。请求法院判令大周扬子巴士有限公司继续履行双方签订的劳动合同,并补发工资12000元。大周扬子巴士有限公司辩称:方庆在驾驶公车期间盗取票款,其行为不容否定,大周扬子巴士有限公司对方庆的处分合乎法律规定。大周扬子巴士有限公司解除劳动合同后,方庆没有上班,不存在补发工资,故应维持大周扬子巴士有限公司对方庆的处分决定,驳回方庆的诉讼请求。       本期问题:   大周扬子巴士有限公司是否能够同方庆解除劳动合同,并对其进行10000元的罚款,理由是什么?    专家点评  本案公正处理的关键是对大周扬子巴士有限公司关于对方庆于的处理决定的合法性进行全面的审查,着重应把握以下几个方面的问题:   1、处理决定所依据的事实是否存在。企业对职工作出行政处分的前提是客观存在的违纪事实,只有职工严重违反劳动纪律,才能分别情况给予行政处分或经济处罚。本案争议的主要焦点,也就是本案认定事实所不可忽视的一个重要问题,就是方庆于窃取票款的行为是否存在。对此,被告大周扬子巴士有限公司仅凭其工作人员及临时聘请的稽查人员从原告处违法搜得的夹子和现金,就认定原告具有窃取票款的行为显然不能成立。大周扬子巴士有限公司作出处理决定的事实依据是不存在的。   2、罚款10000元是否合法。企业对劳动者违反劳动规章制度的行为进行罚款属于用人单位对职工的惩罚权。《企业职工奖惩条例》(国发[1982]59号)规定了企业对职工违纪行为的惩罚包括纪律处分和经济处罚,但第十六条规定:“对职工罚款的金额由企业决定,一般不要超过本人月标准工资的20%。”显然,本案中,即使原告有违法乱纪的行为应该受到纪律处分与经济处罚,但由于大周扬子巴士有限公司《员工守则》规定的“罚款10000元”的处罚幅度远远超出《条例》规定的标准,这一规定因违反有关法律应认定是无效的,故也不能参照这一条进行处罚。   案例6 — 续签劳动合同引发的争议   申诉方:张某,女,22岁,某合资饭店中餐厅服务员,合同制工人。     被诉方:某合资饭店。     张某系职业高中毕业生,分到某合资饭店工作,并与饭店正式签订了为期二年的劳动合同。在劳动合同终止前的一个月,张某合同到期后不再与饭店续订一事向饭店提出了请求,饭店人事部表示同意并答复张某过一个月后来办手续。一个月以后,张某手持接收单位的商调函找到饭店要求办理调离手续时,人事部负责人却突然提出:“要调走可以,但必须交齐后三年的培养费200元,然后才给办理调动手续。”张某认为,与饭店签订的是为期二年的劳动合同,自己既没有经过饭店培训,又没有提前解除合同,饭店收取培训费是非法的。饭店根据其制定的《饭店员工须知》第18条“凡到饭店工作的人员至少应少服务五年……”的规定则认为:张某与饭店签订的二年劳动合同虽然已经到期,但至少还应与饭店续签三年的劳动合同,如果张某不再为饭店服务,则应赔偿饭店培训费1200元。在此之后,张某又多次与饭店交涉,得到的答复仍然是“要调离,必须交齐1200元培训费,否则,不能办理调离手续”。在这种情况下,张某向父母求助,凑齐了1200元,办理了离店手续。对于饭店这种违背职工意愿,合同到期后职工不再续签劳动合同,饭店强行收取培训费的作法,张某无法接受,遂向劳动争议仲裁委员会提出申诉,要求给予公正处理。     本期问题:   1.《饭店员工须知》第18条对张某是否有约束力?   2.张某能否终止与饭店的劳动合同?    专家点评  1.《饭店员工须知》是在该饭店与张某签订劳动合同后的一年零九个月时制定的,在制定过程中及实施之前,既没有征求过工会的意见,也没有征求职工本人的意见,纯属饭店单方面的意见,其中第18条“凡到饭店工作的人员至少应服务五年……”的规定与双方协商制定的劳动合同的期限相悖,饭店以此为由要求张某与饭店续订三年的劳动合同或赔偿培训费1200元,依据不足。   无论是何种内容的企业规章制度,其制定过程必须反映职工的意愿,吸纳职工或工会代表参与制定,这样做便利于规章制度的有效施行。规章制度还必须与劳动合同的约定和国家法律、法规的规定相符合,对劳动合同没有约定国家法律、法规又没有规定的,才能作出补充的规定,因为前者是双方意志的体现,后者是国家意志的体现。作为单方意志体现的企业规章制度毕竟处于从属的地位,任何与劳动合同和法律、法规相抵触的规章制度条款都属无效。综上所述,《饭店员工须知》第18条只是饭店单方面的意思 表示,不能视为劳动合同的组成部分,因与劳动合同相抵触,对张某没有约束力。   2.劳动合同的终止是指由于法律规定或当事人约定的情况出现,劳动合同的法律效力终止。根据劳动法的规定,当劳动合同期满时,劳动合同即行终止,一方不得强迫另一方延长劳动合同期满时,劳动合同即行终止,一方不得强迫另一方延长劳动合同期限,延续劳动合同的效力。本案中张某与某合资饭店签订的劳动合同的二年期限届满,张某有权依法终止劳动合同,饭店应为张某办理调离手续,不得为张某设定新的义务。   本案的实质是企业自行制定的内部规章制度(《饭店员工须知口违反了劳动合同的约定和国家法律、法规的规定,对劳动争议的处理应当适用劳动合同和法律、法规。 张某与某合资饭店签订2年期限的劳动合同是双方平等自愿、协商一致的结果,对双方都具有约束力,合同期满,即行终止。《饭店员工须知》规定的“至少应服务五年”因与之抵触而无效。劳动法第17条规定,订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。劳动合同的续订也不例外。《饭店员工须知》未经过与职工的协商就施行,规定“至少应服务五年”也因违反劳动法原合同双方当事对合同条款无异议,驾经过平等、自愿的协商,延长合同期限的法律行为。这也是延长原合同法律效力的行为。续签劳动合同必须符合以下法律要件。   (1)当事人双方是原劳动合同的当事人。任何一方当事人发生变更的,都只能产生新的劳动合同,而不是劳动合同的续订。   (2)严格他说,合同内容(除合同起至期限)没有发生任何变化。然而,合同主要内容与原合同一致的,也是劳动合同的续订。   (3)当事人须经过平等自愿、协商一致,对原合同内容没有异议,就合同续订后的期限达成一致。任何一方不得强迫对方意愿,或附带不合理的条件迫使对方续签合同,以自己的意志决定另一方的意志,甚至采取非法手段。根据劳动法的规定,劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,双方同意续签合同,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,用人单位应与之订立无固定期限的劳动合同。这是续签劳动合同的一项例外,以鼓励劳动者通过长期连续工作建立稳定的劳动关系的行为,并适当地保护劳动者的权益。   案例 7— 如何甄别劳动关系与劳务关系?   张天企原系宁夏回族自治区某房地产集团有限责任公司(以下简称房地产公司)职工。2000年9月到宁夏回族自治区人民政府驻深圳办事处(以下简称驻深办)工作。2002年1月,张天企与驻深办签订《协议书》,约定聘期为2002年1月1日到2002年12月 31日,月工资为人民币 1500元。2002年 11月 14日,驻深办所属某公司聘任张天企为该公司办公室主任,聘期3年。由于驻深办与某公司是两块牌子一套人马,因此张天企既任驻深办物业主管,又任某公司办公室主任。2005年5月,驻深办决定将某公司的资产和账面资金全部转人办事处,同时办理了某公司注销手续。同年7月27日,驻深办在全体职工大会上宣布,因投资股票亏本和出租房屋发生治安问题,免去张天企公司办公室主任和驻深办物业主管的职务。张天企不服,多次交涉无果。同年 10月以后张天企未到驻深办上班,驻深办将其按自动离职处理,并停发其工资,但没有将此决定送达张天企。张天企不服该处理,2007年11月,向某市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2008年4月23日,驻深办增加提出解除劳动关系的请求。市劳动争议仲裁委员会于2008年5月17日裁决被诉方与申诉方之间的劳动关系于2008年4月23日解除,被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续;被诉方支付申诉方2007年10月至2008年4月期间的生活费人民币 14 170.4元;被诉方为申诉方补办在职期间的社会保险。仲裁裁决送达后,驻深办不服,并且取得张天企已享受养老待遇的证明遂向某区人民法院提起诉讼。       本期问题:   1.某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方(驻深办)为申诉方(张天企)办理解除劳动关系手续是否正确?被诉方与申诉方自2002年1月至2008年4月22日存在劳动关系吗?申诉方具有签订劳动合同的主体资格吗?   2.被诉方是否应为申诉方补办在职期间的社会保险?理由何在?    专家点评  1.某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续是错误的,因为有证据证明申诉方与被诉方自2002年1月至2008年4月22日期间不存在劳动关系,况且申诉方不具有签订劳动合同的主体资格,申诉方系未与原单位房地产公司解除劳动关系的劳务工,与被诉方属于第二职业的劳务关系。   劳动关系与劳务关系都是当事人一方提供劳动力给他方使用,由他方给付劳动报酬。但是,它们之间有着本质的区别,主要表现在:(1)双方当事人及其关系不同。劳动关系当事人一方劳动者是自然人,另一方是用人单位;劳动者必须加入用人单位,成为其中一员,并且遵守单位的规章制度,双方存在领导与被领导的关系,反映的是劳动力与生产资料相结合的关系。劳务关系当事人一方或双方既可以是法人,也可以是其他组织,还可以是自然人;劳务提供者无须加人另一方,双方不存在领导与被领导的关系,反映的是一次性使用劳动力的商品交换关系。(2)劳动风险责任承担不同。作为劳动关系当事人一方的用人单位组织劳动,享有劳动支配权,因而有义务承担劳动风险责任。作为劳务关系当事人一方的劳务提供者自行安排劳动,自己承担劳动风险责任。(3)劳动报酬的性质、支付方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬是工资,具有按劳分配性质,其支付方式特定化为一种持续的、定期的支付。基于劳务关系发生的劳动报酬是劳务费,具有劳务市场价格属性,其支付方式为一次性劳务价格支付。(4)适用法律不同。劳动关系由劳动法调整。劳务关系则由民法调整。   那么,申诉方与被诉方之间的关系是劳动关系还是劳务关系呢?申诉方是否具有签订劳动合同的主体资格呢?张天企是没有与原单位解除劳动合同的、没有深圳市常住户口的劳务工。根据《深圳经济特区劳务工条例》第13条“用人单位不得招用已与其他单位签订劳动合同而擅自离职的劳务工”的规定,申诉方不具有签订劳动合同的主体资格,申诉方与被诉方不存在劳动关系。作为劳务工的申诉方,在未被被诉方作出自动离职处理前,被被诉方聘用,申诉方、被诉方双方存在的是劳务关系,不能称之为是没有签订劳动合同的事实劳动关系。因此,本案是基于劳务关系发生的争议,不属于劳动法的调整范围。   2、由于张天企同被诉方属于劳务关系,而在其原工作单位房地产公司一直参加养老保险,所以被诉方不需要为申诉方补办在职期间的社会保险。   案例8 — 解除劳动合同受时效控制吗?   李全生与某锅炉厂在2004年6月签订为期4年的劳动合同。2004年10月李全生因患急性肺炎住院治疗,2005年2月痊愈出院。出院后李全生拒绝到锅炉厂上班,通过熟人从医院开出病假条,以患病为由向单位请病假,事实上,李全生一直在帮助某个体商贩从事服装买卖。锅炉厂查实,李全生请假纯属虚假后,立即对李全生予以警告,责成其马上到厂上班。李全生置之不理。2005年4月锅炉厂停发李全生的工资。2005年10月,李全生回厂上班,锅炉厂于2006年6月正式决定予以开除李全生,解除与其签订的劳动合同。李全生对此不服,认为自己患病,可以休病假,锅炉厂不能因此而解除劳动合同。因此向市劳动争议仲裁委员会申诉,请求予以公正裁决。       本期问题:   1、用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理由有哪些?   2、锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同?    专家点评  这是一起企业超过时效期限处分职工引起的劳动争议案件。本案涉及的法律问题主要有:一是用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理由有哪些?二是锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同?   《中华人民共和国劳动法》对用人单位单方解除劳动合同的条件作了规定,归纳起来有以下四种情况:   1.因劳动者不符合录用条件而解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第25条第1项规定:“在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同”。在试用期内,用人单位与劳动者的劳动权利义务关系尚处于一种不确定的状况,这是试用期的一特点,目的是为了劳动合同双方当事人有一个相互了解和选择的机会。在试用期内,用人单位将从思想品质、工作能力、知识水平、身体状况等方面进一步对劳动者进行考察,了解其是否符合本单位的工作要求。如果发现劳动者在某些方面不符合本单位的录用标准和条件,用人单位有权单方面解除劳动合同。   2.因劳动者违纪或违法而解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动法》第25条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:   (1)劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。严重违反劳动纪律或者用人单位制定的其他规章制度,包括:严重违反劳动纪律,影响生产、工作秩序的;违反操作规程,损坏设备、工具、浪费原材料、能源,造成经济损失的;服务态度很差,经常与顾客吵架或损害消费者利益的;不服从正常调动的;贪污、盗窃、赌博,不够刑事处分的;无理取闹,打架斗殴,严重影响社会秩序的;犯有其他严重违反劳动纪律的。对于有上述行为的职工,经过教育或行政处分仍然无效的,用人单位可以解除劳动合同;对其中违纪情节严重,符合除名、开除条件的,可按照《企业职工奖惩条例》予以除名或者开除。   (2)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的。严重失职也是就是严重渎职行为,如值班时间不负责,擅离职守,致使工厂产品或原材料被盗,或由于粗心大意,使本应发现的事故隐患未能及时发现,造成事故发生,对用人单位的利益造成重大损害的。营私舞弊,是指利用手中的职权或机会,采取欺骗等的方式谋取不正当利益的行为,如公司的经理等高级管理人员利用职权收受贿赂和其他非法收入或侵占公司财产,使公司的利益遭受重大损害的。   (3)劳动者被依法追究刑事责任的。所谓劳动者被依法追究刑事责任,是指劳动者的行为构成犯罪,触犯刑律,依刑法被判处拘役、管制、有期徒刑或者判处罚金、没收财产、剥夺政治权利的,用人单位可以解除劳动合同。   3.因劳动者身体和能力不适应工作条件而解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第26条规定,有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:   (1)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。患病是每个劳动者都难以避免的客观现象,非因工负伤,如发生交通事故等,属于工作之外的意外事故,产生以上两种情况的原因都与用人单位没有直接关系。我国有关法律和行政法规对患病或者非因工负伤,依劳动者在本单位工作时间长短,规定了一个相对合理的医疗期,在法律、行政法规规定的医疗期内,用人单位不能解除劳动合同,医疗期后,如果劳动者康复如初,可以继续从事原工作,或者劳动者没有留下大的后遗症,可以从事由用人单位另行安排的工作的,劳动合同关系继续有效;如果劳动者不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的,则用人单位可以解除劳动合同。   (2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。这主要是指一些技术性较强的企业,其对职工的业务的技术要求比较高,没有相应的知识准备和专业训练,则难以胜任工作,难以完成劳动合同约定的劳动任务,因此,对于那些知识准备不足不能胜任工作,自身又不积极努力,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的,用人单位可以解除劳动合同。   4.因用人单位的客观原因而解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第27条规定,因用人单位客观原因而解除劳动合同,主要在以下三种情况:   (1)用人单位濒临破产进行法定整顿期间需裁减人员的。企业破产,是指企业因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务的,经债权或者债务人依法申请,由人民法院依法宣告破产并按法定程序偿还债权人债务的制度。根据我国《中华人民共和国企业破产法(试行)》和《中华人民共和国民事诉讼法》规定,濒临破产进行法定整顿期间,是指企业由债权人申请破产的,被申请破产的企业的上级主管部门申请对该企业进行整顿的期间。用人单位可以按照法律规定的程序,解除与部分劳动者的劳动合同,以促使企业摆脱困境。   (2)用人单位因生产经营状况的原因确需裁减人员的。一个企业因生产经营不善发生严重困难,确需裁减人员的,可以充分行使企业的用工自主权,裁减富余人员,以重新对生产资料和劳动者进行合理配置,扭转不利局面。   《中华人民共和国劳动法》第27条规定:如用人单位确需裁减人员的,应当提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。为了防止用人单位以经营状况发生严重困难为借口任意裁减职工,侵犯职工合法权益,《中华人民共和国劳动法》还规定:用人单位依法裁减人员后,在6个月内录用人员的,应优先录用被裁减人员。   (3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。用人单位的情况发生重大变化,如用人单位所赖以从事生产的生产资料发生重大灭失等,致使原劳动合同无法履行,如果当事人之间能变更劳动合同达成协议,变更后的劳动合同继续有效,如双方当事人难以就变更劳动合同达成协议,用人单位则可以解除劳动合同。   本案中李全生与锅炉厂签订为期4年的有效劳动合同,李全生在患病治愈后仍不上班,而且还开出假病假条,在锅炉厂对其进行了教育,且于2005年初予以警告处分的情况下,李全生仍置之不理,故李全生的行为严重违反劳动法规,《企业职工奖惩条例》第11条第1款规定:“职工违反劳动纪律,经常迟到,早退、旷工、消极怠工、没有完成生产任务或者工作任务的,经批评教育不改的,应当给予警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除的行政处分或经济处罚。”因此,从实体法律上看,李全生的行为已构成了旷工,锅炉厂完全可对李全生长期不上班的行为以旷工论处,并依据《中华人民共和国劳动法》第25条规定解除与李全生的劳动合同,但是,由于锅炉厂对李全生的开除处分是在李全生上班后的8个月作出的,《企业职工奖惩条例》第20条规定:“审批职工处分的时间,从证实职工犯错误之日起,开除处分不得超过5个月,其他处分不得超过3个月。”因此,某锅炉厂的开除处分决定缺乏法律依据,处分决定也不具有法律效力,不能据此解除与李全生的劳动合同。   案例9 — 计件工资如何计算加班工资?   李某在一家私营服装企业从事缝纫工作,公司对缝纫岗位实行的是综合计算工时工作制和计件工资制度,规定职工轮班作业,每做好一件服装发给工资20元。李某一般每月工资为1200元左右,效率高时可以得到1600元左右。   08年3月,公司由于需要赶制一批时装,在李某已经达到规定的工作时间的情况下,经与工会和职工本人协商,安排李某等人在休息日加班。   过后,公司以李某每月工资1200元为基数,折算出其平均小时工资标准,并据此向其发放加班工资。李某觉得公司的做法不合理,因为在加班期间,她急公司之所急,工作十分努力,工作效率与平时最高相仿,因此她认为公司应该以每月1600元为基数计算加班工资,或者至少以平均月工资1400元为基数。   为此,李某向有关机构咨询,希望了解公司的做法是否合理,应该如何确定她的加班工资计算基数。       本期问题:   公司的做法是否合理,应该如何确定李某的加班工资计算基数?理由是什么?    专家点评  关于计算加班加点工资的基数问题,原劳动部颁布的《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)第十三条作了明确规定:实行计时工资制度的岗位,计算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人小时工资标准;计算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资标准。实行计件工资的劳动者,在完成计件定额任务后,由用人单位安排延长工作时间的,应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。   李某所在公司对李某实行的是计件工资制度,但是在发放加班工资时,却改为按照计时工资制度计算,已是错误;而且在确定计算基数时,不顾李某工作效率的实际情况,以其效率较低时的工资收入为基数,变相减少其加班工资,更是错上加错。正确的做法是,根据李某在加班期间的实际产量,按照计件单价20元/件的200%的标准,向其支付加班工资。      案例10 — 医疗期满能否解除合同?   乔某是一家国有企业的职工,自1991年开始就在该企业工作,并且与企业签订了无固定期限劳动合同。2006年1月,乔某不幸患了慢性病,按照大夫的嘱咐,每天只能工作半天,另外半天请病假治疗。在前6个月内,企业照常发给乔某工资,但从第7个月起,企业改发乔某半天工资,另外半天按基本工资标准的60%发给。   2007年7月,企业通知乔某,将于30天后解除与他的劳动合同,并按照国家规定向其支付经济补偿金和医疗补助费。乔某不同意企业的做法,但是企业领导表示,企业的一切行为都是合法的。第一,根据《劳动保险条例》规定,企业对请病假的职工,在前6个月内发放病假工资,从第7个月开始改发疾病救济费。在乔某半天工作、半天请病假的前6个月,企业不仅支付其半天工资,而且另外半天也按照基本工资100%的标准向其支付了病假工资;从第7个月开始,企业不仅向其支付半天工资,而且另外半天也按照基本工资60%的标准向其支付了疾病救济费。第二,根据国家有关医疗期的规定,乔某的医疗期为18个月。   到2007年7月,乔某的法定医疗期已满,经劳动鉴定委员会鉴定,仍然不能正常从事企业安排的工作,所以企业依法可以解除劳动合同。       本期问题:   企业能否在医疗期满后同乔某解除劳动合同,理由是什么?    专家点评  乔某所在企业的做法是错误的。   首先,企业从第7个月起就停发乔某的病假工资,改发疾病救济费的做法错误。根据原劳动部、全国总工会《关于企业职工半日工作半日休养工资待遇如何处理问题的补充通知》(〔1964〕中劳薪字60号、〔1964〕会通字5号)规定,职工既可以全日请病假休养,也可以半日工作、半日请病假休养,在计算其连续请病假休养时间时,应将其连续全日休养的时间和连续半日工作、半日休养期间的休养时间合并起来计算。但是职工在半日工作、半日休养期间的休养时间应该按照两个半天算作一天计算。按此计算的连续请病假休养时间在6个月以内的,应该发给半日工资、半日病假工资;超过6个月以后,应该发给半日工资、半日疾病救济费。本案例中,乔某从2006年1月起一直是半日工作、半日休养,所以其连续请病假休养时间应该按照两个半天算作一天。到2006年7月,乔某累计病假时间只有3个月,所以企业仍然应该向其支付半天工资、半天病假工资,而不能将病假工资改为疾病救济费。企业必须到2007年1月才能停发乔某的半天病假工资,改为支付半天疾病救济费。   其次,企业要求于2007年7月与乔某解决劳动合同的做法也是错误的。根据以上规定,对于半天工作、半天休养的职工,其医疗期计算应该按两个半天算作一天计算。到2007年7月,乔某的医疗期只有9个月,而不是18个月。乔某实际工作年限为10年以上,在本企业工作年限在15年以上、20年以下,依法应该享有18个月的医疗期。所以,企业不能在此时要求与其解除劳动合同。   案例11 — 职工造成损失,企业如何追偿?   张某2006年12月应聘到一家私营生产服装的企业做销售工作,并按规定与企业签订了为期两年的劳动合同,合同中只约定了张某从事的工作为销售,月工资为保底工资800元加上按销售额一定比例的提成。但该企业对销售人员的管理规定,即经办代销的服装,如果在3个月之内既没有返回货款,也不能将代销的服装完整收回,则销售员本人要承担这些代销服装无法收回的损失等则没有在劳动合同中规定。   2007年11月,张某按企业规定批准程序为他人从仓库提走价值为2万元的服装去代销,之后,张某一直未能把代销款返回企业,2008年3月,由于张某已经无法找到当时的代销人,企业作出了由张某赔偿代销服装2万元的决定,并开始从张某工资中每月扣除500元。对于企业的决定,张某不服,向当地劳动仲裁委员会提出申诉,提出:1、由于公司在劳动合同约定以外企业的管理规定不具有法律的约束力,因此公司不能作出要求张某赔款的决定;2、本人保底工资为每月800元,如果从工资中每月扣500元,无法保证其基本生活,要求如数发放工资。     本期问题:   1、关于张某提出的两项申诉要求是否合法,理由是什么?   2、若张某一旦辞职走人,企业又改如何弥补此项损失?    专家点评  关于劳动合同及其法律效力,劳动法有明确的规定,劳动合同依法订立即具有法律效力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。违反法律、行政法规的劳动合同和采取欺诈、威胁手段订立的劳动合同无效。但对用人单位的各项规章制度,劳动法没有详细规定,只在第四条和第89条作了原则规定,用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门给予警告,责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。张某所在的企业关于经办代销的服装,如果没有返回货款或者不能将服装收回,则销售员本人要负责赔偿损失的规定,属于企业内部的经营管理制度,并未违反法律、法规的规定,应该是有效的。换个角度讲,张某如果不同意企业的关于代销的管理规定,他完全可以不作代销业务,也就谈不上什么赔偿责任了。既然作了代销,就应当视为对企业的管理规定无异议,那就必然要承担收不回款而承担赔偿责任的风险。   关于企业扣张某工资来赔偿代销服装无法收回的损失,企业一方违反了劳动部印发的《工资支付暂行规定》的有关规定:因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付。张某的保底工资为每月800元,如果从工资中每月扣除500元,则超过了其月工资的60%,明显违反了上述扣工资不得超过月工资20%的规定。正确的扣除方法应该是:按张某的月工资800元的20%即每月160元扣,如果张某当月还有提成,则还可以从提成中再扣20%。   至于张某想提出提前解除劳动合同而逃避承担赔偿责任,也是不可行的,因为按照规定,张某要承担赔偿责任,如果想提前解除劳动合同,也必须要先赔偿企业的经济损失。劳动法第102条规定,劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。劳动部发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》中第四条规定,如果劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位生产、经营和工作造成的直接经济损失的,劳动者应当赔偿用人单位经济损失,因此,张某不赔偿企业的损失,通过提前解除劳动合同而逃避赔偿责任的想法是不现实的。   案例12 — 如何合理调整员工工资?   2006年4月1日,许某受聘于一家广告公司,并与公司签署了一份《高级职员聘用合同》,合同中约定“正式聘用许某为公司的设计总监”,合同期为1年。合同同时约定,许某的税前工资是11537元。2006年4月和5月,许某如数拿到了合同约定的工资。6月份,因许某业绩考核突然变差,公司以许某工作业绩下滑为由,并根据劳动合同第5条第2款“许某的薪酬由公司董事会予以审定,同时按照公司董事会的意见,根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”的规定,将许某工资级别由原29级降为27级,发税前工资7880元。7月份,公司又以许某未能做正常的业务工作为由,决定按待岗处理,工资发5000元。2006年8月7日,双方签订《解除劳动合同书》,该书中说明:“公司与许某经协调,就解除劳动合同事宜达成如下共识:1、双方的劳动合同从许某与公司签订本协议之日起解除……”,8月7日后,许某办理了工作交接。   在劳动合同解除以后,许某认为自己的合同工资为11537元,但公司所发的6月份工资仅为7880元,7月工资仅为5000元,因此多次找公司交涉要求补发所欠的工资。公司则认为,决定在2006年6月许某的工资由29级降到27级,发放标准为7880元,7月份因许某的工作业绩大幅度下滑,公司又决定将许某按待岗处理,每月发给5000元工资。上述决定是根据许某的工作业绩的评定、公司的章程作出的,完全符合许某与公司签订的《高级职员聘用合同》第5条第2款之约定,所以不同意许某补发工资的要求。双方协商不成,许某便就此向劳动争议仲裁委员会提出了申诉。     本期问题:   1、公司能否根据许某的业绩下滑情况,适时调整他的相应工资级别,您的理由是什么?   2、作为人力资源工作的您,面对类似许某的情况,将会如何处理,来保证公司利益?    专家点评   这是一起比较典型的因用人单位随意变更劳动合同的案例。   在本案中,许某与公司签订了一份合法有效的劳动合同,并就工作内容、劳动报酬等劳动合同的必备要件作出了约定。根据《劳动法》第17条的规定,劳动合同依法订立即具有法律效力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。因此,该公司在与许某签订劳动合同,并明确约定了相关事项后,就应该认真、完整地履行合同的内容,否则就构成了违反劳动合同的行为。那么,劳动合同一经签订是不是就永远不能变更了呢?对此,《劳动法》、《劳动合同法》也作出了规定,即经过双方当事人的协商或出现了法定情形后,劳动合同可以变更。”   本案中,该公司为了变更劳动合同,便以许某工作业绩大幅度下滑为由,降低了劳动合同约定的工资标准。在公司作出这一决定的过程中,明显存在两方面的问题。第一,公司认定许某工作业绩大幅度下滑必须要有的证据。公司如果以业绩原因调整员工的岗位或薪水,首先应该有充足的证据表明该员工确属业绩不良,已经构成了不能胜任工作的客观事实,只有在此基础上才能作进一步的决定。缺乏充足的证据或者只凭公司的主观印象,就贸然认定员工业绩不行,继而变更劳动合同显然不妥。第二,即使许某确实存在业绩下滑、不能胜任公司本职工作的问题,公司如果要按照规章制度变更劳动合同中工作内容、劳动报酬等内容,也必须按照规定的程序办理,不能违反或不履行基本程序。本案中的这家公司明明在劳动合同第5条第2款规定“许某的薪酬由公司董事会予以审定,同时按照公司董事会的意见,根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”,但是,公司变更许某的劳动合同时,却没有履行上述程序,没有经过公司的董事会,仅仅口头通知许某本人,明显违反合同的约定。   因此,从本案的案件描述上看,公司不可对许某的薪酬作出调整。此案提醒用人单位在变更劳动合同过程中,必须严格按照法律要求进行,只要注重证据的绩效收集的收集和履行相应的决定流程,即可对员工的工资作出相应的调整。     案例 13— 培训协议中的保证金能否有效?   原告:深圳某电子有限公司。   被告:王某,原系该公司员工。   原告深圳某电子有限公司诉称,被告王于2003年始到我公司工作。2003年5月31日,我公司与被告签订了一份合同-《在日本研修、实习条件》。约定由我公司派被告去日本研修实习,其中研修1年、实习2年;被告先预付人民币3万元给原告作为保证金,被告结束研修实习后,在原告处圆满工作1年后全数返还;如被告失去在日本的居留资格、研修实习或生活态度相当恶劣时,中止研修实习,回国费由被告承担,原告有权没收被告预付的保证金。2003年9月14日,被告被派往日本研修实习。2004年4月27日,被告因在日本的一家超市盗窃,被当地警方拘留,后由日本总公司社担保释放。同年5月11日,日本总部因此拒绝被告继续在该公司研修,并将此事通知我公司。之后,被告返回中国,但一直未回我公司上班。同年5月30日,被告申请劳动仲裁,仲裁委裁决我公司应退回被告保证金3万元。我公司不服该裁决,请求法院判令我公司无需退回被告保证金30000元。   被告王某辩称,原告派遣我去日本研修实习,实质上是原告以劳务输出以获取高额利润,严重损害中国劳工合法权益;原告收取我的是"保证金",并非违约金,收取保证金的行为违反《劳动法》及相关规定;《在日本研修、实习条件》虽有我的签字,但非我真实意思表示,而且是违反《劳动法》基本原则,是无效的;我没有在日本盗窃,也无任何证据证实。综上,原告应将收取我的3万元保证金返还给我,并应承担本案的仲裁费和诉讼费。     本期问题:   王某最终能否得到3万元保证金,理由是什么?   作为人力资源经理,面对培训后即将离去的员工,你该如何全面维护公司的利益?    专家点评 张大飞律师  本案的控辩双方争议的焦点有:一是用人单位派劳动者出国培训,双方自愿签订的培训协议的性质是否属于劳动合同?约定由用人单位收取"保证金"的条款是否具有法律效力?   劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义 务的协议。劳动合同应当以书面的形式订立,并具备合同期限、工作内容、劳动报酬和劳动纪律等必备条款,但当事人可以协商约定其他内容。订立劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。   《在日本研修、实习条件》实质上是原、被告双方签订的劳动合同的一部分。该协议的内容是约定出国培训双方的权利和义务。依照《劳动法》第三条的规定,劳动者有接受职业技能培训的权利;第八章规定,用人单位应当建立职业培训制度。可见,职业培训应当属于劳动者与用人单位之间的一种劳动关系,是属于劳动合同的一部分,应当受劳动法律法规的调整。   《劳动法》第十八条规定:"下列劳动合同无效:(一)违反法律、行政法规的劳动合同;(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。"   本案原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》,被告认为不是其真实意思表示。作为一个有完全民事行为能力的成年人,在没有任何胁迫、欺诈、乘人之危的情况下与用人单位签订协议,协议不存在显失公平情况,并且协议已经履行了八个多月,在庭审时被告却辩解协议非其真实意思表示,该辩解不能成立。   劳动部于1995年8月11日发布了《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二十四条规定"用人单位在与劳动者订立劳动合同时,不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。对违反以上规定的,应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通》(劳部发[1994]118号)和劳动部办公厅《对"关于国有企业和修订本所有制企业能否参照执行劳部发[1994]118号文件中的有关规定的请示"》(劳办发[1994]256号)的规定,由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人"。劳动部的该《意见》在立法体系中,属于部门规章。   本案中,原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》是劳动合同一部分,现行法律、行政法规对当事人自愿签订的保证金条款的效力没有明确的规定。那么,《在日本研修、实习条件》是否具有法律效力?认定劳动合同效力是否只能依据《劳动法》第十八条的规定?能否以部门规章作为审查劳动合同效力的依据?也就是说,《在日本研修、实习条件》中约定的保证金条款能否依该《意见》第二十四条认定为无效条款?本人的意见是可以的。   根据立法法的有关规定,国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。劳动部的该《意见》是对《劳动法》的适用作出的具体规定,作为部门规章对《劳动法》规定的认定合同无效的情形作出补充性规定(即《意见》第二十四条)与其上位法(即《劳动法》)并不抵触,也没有违反上位法的规定(即《劳动法》没有规定认定劳动合同无效的依据不包括规章)。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(1999年12月29日起施行)第4条的规定,合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。但这是对合同法的规定,并非对劳动法的规定,合同法与劳动法的调整范围是不同的。   案例14 — 当终止合同时,遭遇病假?   2007年12月4日,劳动合同终止前人事部经理王力找到方芯,正式向其提出终止劳动合同的意向,同时,将一份《终止劳动合同意向通知书》交给了方芯,方芯当场收到通知书后未表示任何反对意见。12月10日,方芯在通知书的回执上签了字,并去财务部结算了2007年12月31日以前的工资。正当,在方芯同公司办理终止劳动关系手续的同时,方芯因神经疼、支气管哮喘等病卧床不起,12月23日上午,方芯将病假条送至公司人事部申请病假,人事部经理看了方芯送交的病假条后,当即表示“方芯已在《终止劳动合同意向通知书》上签字,此时送交请假条,并且没有任何任何三级甲等医院证明(公司规章制度中要求),所以申请病假已无意义”。   对于公司的上述作法,方芯感到非常不解,2007年12月28日愤然向大连市市劳动争议仲裁委员会提出申诉,要求公司将双方的劳动合同延续至医疗期满。   方芯认为:自己与公司签订的合同到12月31日方才到期,职工在合同有效期间患病应当享受医疗期,而在医疗期期间,企业是不能与职工终止劳动合同的。于是,方芯请求公司将合同延续至医疗期满。而公司认为:劳动合同期内直至办理终止劳动合同手续时,申诉人从未请过病假,也没向被诉人交过任何诊断证明,公司与其终止劳动合同根本不涉及医疗期的问题。因此,对方芯的请求,公司将未予理睬。     本期问题:   方芯的劳动合同期限是否能够顺延至医疗期满,理由是什么?    专家点评  本案涉及的主要问题是关于职工社会保险方面的法律、法规规定。关键性问题是:   劳动者处在医疗期内,用人单位是否可以依据以前签订的劳动合同的规定,终止双方的劳动合同关系。   《中华人民共和国劳动法》第26条规定:“有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:(一)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。”该法第29条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据本法第二十六条、条二十七条的规定解除劳动合同:……(二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的”。从上述两条法律规定的内容中可以清楚看出:在医疗期内,用人单位不得解除与其聘用职工的劳动合同,只有医疗期满以后,用人单位才可以解除劳动合同,并且必须提前30日以书面形式通知劳动者。为了进一步明确医疗期的概念及医疗期的期限等问题,1994年12月1日,原劳动部颁布了《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》。该规定第2条规定:“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”该规定第3条规定:“企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予3个月到24个月的医疗费:……(二)实际工作年限10年以上的,在本单位工作年限5年以下的为6个月”。劳动法律、法规只所以对医疗期作出规定,究其原因,主要是为劳动者在患病时提供物质保障,解决劳动者的后顾之忧,消除社会不安定因素,提高劳动生产率。   本案中,公司于2007年12月7日通过其人事部经理向方芯送达《终止劳动合同意向通知书》,随后,方芯在该通知书回执上签字,此签字是否可以认作双方协商解除劳动合同的行为呢?当然回答是否定。申诉人在“意向通知书”回执上的签字反表示收到了用人单位的书面通知,并且签字中也没明确表示提前终止劳动合同的内容。此外,用人单位单方面解除劳动合同的,必须提前30日通知劳动者,如果把方芯在回执上的签字的行为视作解除合同的行为,不仅与事实不符,同时也与法律规定相悖。   因此,公司与方芯的劳动合同在医疗期满后才能终止。   案例15— 一起工伤能否两份赔偿?   张某于2007年11月从广西到重庆务工,在一家运输公司工作,虽然公司同张某签有劳动合同,但公司一直都没有为张某缴纳工伤保险。   2008年3月,张某随随公司货车到江西送货,到达目的地后,案外人崔某无证驾驶该货车倒车卸货时不慎将张某撞死。   2008年4月张某的妻子和儿子以交通事故损害赔偿为由,向事故发生地法院提起诉讼,将案外人崔某、该车驾驶员、该车实际所有权人、被挂靠单位及保险公司告上法院,要求五名被告共同承担其各类损失50万余元。   2008年5月,法院作出判决:1.由保险公司支付张某的妻子、儿子赔偿款20万元;2.案外人崔某支付其余损失30万余元;其他被告对赔偿责任承担连带责任。同时,张某的妻子又以工伤赔偿为由,向重庆某区劳动争议仲裁委员会申诉,要求运输公司支付丧葬补助金、因工死亡补助金和供养亲属抚恤金等20.33万元。   2008年5月,仲裁委员会裁决运输公司应支付丧葬补助金、因工死亡补助金和供养亲属抚恤金等共计14.16万余元。运输公司不服裁决,认为这起事故只造成了张某死亡这一个伤害结果,而死者家属却要求获得两次赔偿,即交通事故赔偿和工伤赔偿,该请求缺乏法律依据,因此请求法院判令不支付张某妻子、儿子有关工伤赔偿的请求。     本期问题:   张某的妻儿能否得到两份的经济补偿,你的理由依据是什么?    专家点评 张大飞律师  张大飞律师认为,此案主要存在两个法律问题。一、在劳动过程中被第三人伤害,是否能同时获得工伤保险赔偿和民事损害赔偿?工伤保险赔偿是劳动者在因工伤残或患职业病伤害后获得救治和经济补偿,以及对因工死亡职工亲属进行抚恤而建立起来的一种社会保障关系,是劳动者依据宪法和劳动法律法规所享有的一项基本权利,其显著的特点是事故后的社会保障性。而人身损害赔偿是指故意或过失的不法行为侵害他人权利,导致损害后果,行为人应给予赔偿的民事法律关系,显著的特点是对受害者的补偿和对加害者的惩罚。在工伤保险赔偿和民事损害赔偿关系方面,我国法律并没有采纳“择一选择”,即在前述两者之间选择其中一种方式就排除另一种方式的适用模式。从现有条款看,相关司法解释在工伤保险赔偿和民事损害赔偿如何协调问题上,肯定了受害人对于侵权第三人有独立的赔偿请求权,同时并没有否定受害人获得工伤赔偿的权利,因此两者目前在法律上是并行不悖的,故张某的妻子可以获得两份赔偿;二、企业不缴纳工伤保险,发生工伤后由谁来承担责任?本案中的张某虽系外来务工人员,但这不能成为企业不为其缴纳工伤保险的理由,根据国家及有关法律规定,外来务工人员也应当缴纳工伤保险,如果不为员工缴纳,发生事故,企业必须按照工伤保险条例的规定来承担责任。   律师提示   近年来,劳动者在工作中被第三人侵权的案件屡有发生。不少企业出于自身私利考虑,往往不为员工缴纳社会保险,特别是对外来务工人员。不少劳动者也缺乏相应的法律意识,认为社会保险看不见、摸不着,不如发到自己的口袋里划算,也放弃要求企业为其缴纳保险以换取更高的工资。社会保险是一种利用社会资源对发生工伤损害或重大疾病的劳动者进行援助或补偿的重要救济途径,不参加社会保险既违反法律,也不利于维护企业和劳动者的利益,一旦发生重大事故,不仅会给劳动者带来重大伤害,也使某些小型企业无力负担赔偿责任,最终导致劳动者无法得到应有的补偿。对第三人侵权造成工伤的案件,一些企业认为劳动者只要获得了第三方的赔偿,企业就免除了对劳动
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