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宪法法规学讲义(完整版).doc

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宪法 法规 讲义 完整版
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.绪 论 第一节 宪法学的研究对象、研究范围和先进方法一、宪法学的研究对象(一)关于宪法学研究对象的各种学说在宪法学界,尽管对宪法学的研究对象还未进行过广泛而深入地探讨,但各种上观念仍然异彩纷呈,众所纷纭,归纳起来有以下几种:1、宪法学的研究对象是宪法。2、宪法学以宪法现象作为研究对象。3、宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学。4、法学研究的对象是宪法关系。5、宪法学是以宪法和宪政作为研究对象的一门法律科学。6、宪法学是以宪法规范为主要研究对象的一门法律科学。7、宪法学是研究国家制度和社会制度的法律科学。8、宪法学的研究对象是宪法理论和宪法的基本内容。(二)我们关于宪法学的研究对象我们认为,第三种观点更为合理、更为全面,即认为宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学。宪法学的研究对象有三:第一,宪法。宪法学应该研究宪法,但并不限于宪法典。除宪法典外,还包括国家机关的组织法,代表机关的选举法以及其他的宪法性法律等等。第二,宪法现象。所谓宪法现象是指由宪法引起的各种社会关系和社会现象,包括与宪法有关的人的心理和观念,通过宪法的规范作用所建立的机关和制度,以及这些机关,制度等根据宪法规定予以运行的状况等等。第三,宪法和宪法现象的发展规律。本来,发展规律应该是研究的目的。也就是说,通过对宪法和宪法现象的研究,指导出其产生和发展的规律性。二、宪法学的研究范围宪法学研究的范围指宪法学研究对象赖以存在的法律形式,即宪法学的研究范围是指具体的宪法形式,它既包括现在的宪法,也包括过去的宪法;既包括本国的宪法,也包括外国的宪法;既包括名义的宪法,也包括现实的宪法;既包括宪法典本身,也包括宪法性法律,宪法惯例和宪法判例等等。并且以下三个方面是其中心环节:(1)宪法的基本理论,任何学科都是建立在一定的理论原则之上,宪法学也不例外。宪法的基本理论是宪法学最基本的理论原则,是中外宪法学家从宪法规范,宪政实践中抽象出来的一般结论;(2)宪法的基本规范,宪法的基本规范是指采用民主制度形式进行统治的国家;通过立宪活动,将统治阶级管理国家和社会的意志以根本法的形式确认下来的主要的行为规范;(3)宪法的实施,与其它法律一样,宪法也应当贯彻实施。否则,无异于一纸空文。三、宪法学研究方法“从一定意义上说,理论研究在很大程度上可以归结为研究方法的探讨,而且同一问题之所以会形成理论分歧,很大程度上也在于不同研究方法的运用。因此,理论的变革往往首先依赖于对其研究方法的变革,研究方法上的更新和多元化常常会带来学科的发展和繁荣。” 周叶中、潘弘祥:《社会与国家二元化的宪法学意义》,载《宪法与行政法治评论》(2004年创刊号),中国人民大学出版社2003版,第182页。这一点已经在我国宪法学界逐渐形成共识,越来越多的宪法学者开始注重运用科学的研究方法来构建新的宪法学理论体系 参见童之伟:《用社会权利分析方法重构宪法学体系》,载《法学研究》1994年第5期;邹平学:《经济分析方法对宪政研究的导入刍议》,载《法制与社会发展》1996第1期;赵世义:《经济宪法学基本问题》载《法学研究》2001年第4 期。,越来越多的教材开始注重探讨宪法学研究方法问题。 上世纪80年代、90年代,中国稀有宪法教材谈论宪法学研究方法问题,而新千年之后,稀有宪法教材不讨论宪法学研究方法问题的。学习和研究宪法学的方法有不同的层次,即可以将其分为根本方法、基本方法和具体方法。唯物辩证法是学习和研究宪法学的根本方法。基本方法主要包括本质分析法、价值分析法、规范分析法和实证分析法。具体方法包括系统分析法、历史分析法、比较分析法、联系实际法、社会调查法、经济分析法、语义分析法等等。 周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第29—31页。第二节 宪法学的学科地位和学科体系一、宪法学的学科地位宪法学的学科地位,就是它在法律体系中的地位。宪法学是法学中一个重要的分支部门,是部门法。关于这一点,宪法学界同仁均予以认可。但宪法学到底是法学的理论法学还是应用法学,学界尚存有一些争论。(一)宪法学是法学中的一个重要的分支部门在法学的分类中,无论把法学分成多少部门,宪法学都是一个特别重要分支。宪法学的历史虽然没有其他法学那样长久,但它在整个法学中特别是在部门法学中却占着极其重要的地位。这是由宪法所具有的特殊矛盾决定的,是由宪法现象同一般法律现象的不同决定的。宪法现象是法律现象,但不是一般的法律现象,是法律现象中的特殊现象。这种特殊性就在于:宪法是调整国家生活和社会生活中最基本的、全面的关系,包括基本的政治关系、经济关系和法律关系,而其他法律只是调整国家生活和社会生活生活中一般的,某一方面的关系。 张庆福主编:《宪法学基本理论》(上),社会科学文献出版社1999年版,第3页。(二)宪法是理论法学还是应用法学?1、宪法是理论法学宪法学在整个法学体系中具有举足轻重的地位,对此可从以下几个方面予以把握。第一,宪法学属于基础理论学科。众所周知,法学体系是由诸多不同法学学科构筑起来的有机整体。除了以部门法律为研究对象的部门法学,还有法理学、宪法学等学科。法理学作整个法学理论体系的基石是对所有法律规范、法律现象的高度抽象,因此自然属于基础理论学科。尽管宪法学也主要以具体的宪法规范为研究对象,有学者因而也将其称为部门法学,但我们认为,宪法的根本法性质决定了宪法学理应属于基础理论学科。第二,宪法学有很强的政治性、政策性。从世界各国的宪法规范来看,任何一部宪法无非主要由国家权力的正确行使和公民权利的有效保障两大方面组成。归根结底来说,就是宪法通过根本大法的形式规范国家权力从而保障公民权利。因而人们大多习惯性地称宪法是治国安邦的总章程。正因如此,在某种意义上,我们可以把宪法学称之为治国安邦之誉。而且有学者从宪法学主要以国家政权为研究对象的角度,将宪法学概之为国家政权之学。尽管概括的角度不径相同,但从学者们的认识,特别是从宪法和宪法学的基本内容,我们都可得出宪法学具有很强的政治性、政策性的结论。第三,宪法学研究的都是国家最根本、最重要的问题。由于宪法规定的是国家最根本最重要的问题,因而,决定了它在一般情况下都具有最高法律效力、制定和修改必须有更加严格的程序。既然如此,那么宪法学所研究的必然也是最根本、最重要的问题。第四,宪法学的涉及面广。宪法规范涉及国家生活的各个方面,与政治、经济、文化、社会、科技、教育、卫生、体育等无不相关。这一特点决定了在学习和研究宪法过程中应尽可能地具备较宽的知识面。宪法学的这些特点不仅充分表明宪法学与其他法学学科的联系和区别,而且充分表明宪法学是对于整个法学学科发展,特别是对于现代国家政治、经济、文化和社会生活的发展具有极为重要的意义。因此,宪法学不仅在法学体系中居于基础地位,而且在民主法治国家建设过程中,也同样居于基础地位。 周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第21-23页。2、宪法是应用法学宪法学在我国大学法学教育中被视为所谓的“理论法学”,而且受到特别的“重视”。把宪法学视为“理论法学”的一个重要原因,是因为长期以来在人们的心目中宪法是空的,没有实际内容,而形成这种印象的原因又是因为宪法在我国不能进入诉讼。宪法在我国到底有用没用,是“理论型”或者“应用型”的?这是一个现实问题。应该说,宪法和宪法是有用,我们要把宪法当成“法”来看待,在法律家族中给予同等的“国民待遇”,我们就不奢想“最高法”,“根本法”待遇了。总之希望我们的宪法能够真正被用起来,“有用”了,才会转变它给人留的印象,才不会被当成“理论法学”。 王振民:《宪法学是“理论法学”吗?》,载《法学家》2000年第3期。二、宪法学的学科体系宪法学作为一门学科,同其它学科一样,从独立完整的角度而言,宪法学本身是由许多分支学科组成的相互关联,相互补充的有机整体,这一整体就是宪法学的学科体系,其反映的是宪法学各分支学科之间的关系。它区别于宪法学的理论体系,所谓宪法学的理论体系是指对宪法现象知识的结构、体系所做的合乎逻辑的安排,其反映的是各种宪法现象之间的关系。宪法的学科体系主要应由宪法学原理、中国宪法学、外国宪法学、比较宪法学、宪法思想史、宪政制度史、宪法社会学、宪法经济学、宪法政治学和宪法解释学等分支学科组成。(1)宪法学原理是从各种宪法现象中抽象与概括型出来的,由一系列概念、范围、原理、原则与发展规律所组成的科学体系,它通过研究宪法的概念、类型、结构;宪法规范、宪法作用,宪法关系等宪法最基本的理论,研究宪法最基本的内容以及宪法、宪法实施,从而提示宪法产生,发展和运作的基本规律所组成的科学体系。它的主要特点在于它所研究的都是宪法最一般,最基本的问题。在宪法学各学科中,宪法学原理是最基础的学科,是整个宪法学研究的“元科学”。(2)中国宪法学。中国宪法是以中国宪法为研究对象的一门宪法学分支学科,包括中国宪法的历史发展,中国现行宪法基本内容的理论与实践等内容。(3)外国宪法学。外国宪法学是指对本国宪法以外的其他国家的宪法进行研究的科学。外国宪法学最显著的特点和标志是以国别为界限。因此外国宪法学即分别指对英国宪法、美国宪法、法国宪法等进行研究的科学。它的内容包括该国最基本的宪法原理、该国宪法发展轨迹,重点则是该国现行宪法基本内容的理论和实践。(4)比较宪法学。比较宪法学是指对各国宪法从纵、横两方面进行比较研究,并通过其异同优劣的分析,以深化对宪法和宪法现象及其发展规律的认识的科学。(5)宪法思想史。宪法思想史是指通过阐述人类历史上人们对宪法问题的认识历史,从而探讨宪法思想发展规律的科学。由于各种原因,宪法思相史还没有真正形成为一门独立的学科。(6)宪政制度史。宪政制度史即有关世界各国建立、健全自身宪政制度的历史。作为宪法学分支学科的宪政制度史是以各国宪政制度的历史发展为研究对象,从而揭示宪政运动和宪政实践基本规律的科学。(7)宪法社会学。宪法社会学是以社会学方法研究宪法和宪法现象及其发展规律,并研究宪法与社会之间相互关系的科学。(8)宪法经济学。宪法经济学是以宪法和宪法现象及其发展规律与经济之间的相互关系为研究对象,并运用经济学方法进行研究的科学。它的研究内容包括宪法的经济基础研究、宪法的经济功能、宪法与经济生活的变化、经济自由的宪法保障和限制界限、经济现代化的模式与宪政体制的选择等。(9)宪法政治学。宪法政治学是宪法学与政治学相结合而形成的一门新兴学科。(10)宪法解释学。宪法解释学是指在宪法实施过程中,对宪法条文的确切含义与界限进行研究的科学。 周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第23-25页。第三节 宪法学的历史发展一、宪法学在西方的产生和发展宪法学在西方的发展经历了萌芽时期、创立时期、发展时期三个阶段。近代意义的宪法是资产阶级革命的产物,但从思想渊源来说,思想家们就宪法中有关问题进行的分析和阐述,则可追溯到古希腊、罗马时代。从古希腊、罗马到封建社会末期,就是宪法学历史发展过程中的萌芽时期,其代表人物主要有柏拉图、亚里士多德、西塞罗、乌尔安、福德斯库、博丹和科克等等,在他们的思想中,与宪法问题存在密切联系的主要有:政体问题、法治问题、关于基本法的问题、关于国家主权的问题。随着资本主义的形成,资产阶级启蒙思想家对民主,自由、人权和法治的呼唤,特别是资产阶级革命胜利后近代宪法的颁布实施,宪法学也开始进入初创阶段,并随着资产阶级宪政实践的不断推进,资产阶级宪法学者的不断探索,而日益完善,从而在19世纪末最终建立起独立的、较为完整的宪法学。因此,从资本主义形成到19世纪末是宪法学的创立时期,其代表人物有格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、霍尔巴赫、黑格尔、杰弗逊、潘恩、汉密尔顿、麦迪逊、乌歇尔、拉邦德、耶利内克、埃斯曼、戴雪、狄骥、马尔佩、伊腾博文、一木喜德朗等等。这些代表人物实际上可以归为三大类:一类是主要研究其他问题,但也对有关宪法问题进行过阐述的思想家;二类是政治家、政论家;三类是真正的宪法学家。而且这无意中的分类,恰好反映了宪法学作为一门学科从初级到完善的发展过程。尽管格老秀斯等百科全书式的思想学家们并没有形成系统的宪法学说,但他们作为资产阶级启蒙思想家,对宪法与宪政问题所作的阐述不仅深刻、独到,而且产生了具有历史意义的影响。在他们的思想中,除继续讨论政体、法治、主权等问题,并赋予其新的涵义外,还涉及天赋人权、社会契约、人民主权、分权、政治法(或基本法)问题。在创立时期,以政治家和政论家身份阐述宪法问题的主要有美国建国前后的杰、弗逊、潘恩、汉弥尔顿、麦迪逊、马歇尔等人。当然,在这一时期真正对作为一门学科的宪法学的创立和成熟做出更为直接贡献的还是以宪法作为自己主要研究领域的宪法学家。主要包括德国、法国、英国和日本的一些宪法学家。在德国,普尔伯为适应19世纪60年代普鲁士立宪君立制的现实,构思了德国国法学体系,提出了国法学的基本原则。1871年《德意志帝国宪法》颁布后,拉班德奠定了实证主义宪法学的基石,叶林涅克作为19世纪德国宪法学理论的完成者,也致力于法实证主义宪法学的完整化和系统化。在法国,由于其宪法学的理论基础是大革命中奠定的,因而其一开始形成,就具有鲜明的政治学色彩。一方面法国的宪法学通常不包括基本人权。另一方面,其他国家宪法学不包括的内容,如政治制度、比较宪法制度、政党、舆论、压力集团等,法国宪法学则都予以研究。在19世纪后半叶,推动法国宪法学发展的学者,主要是埃斯曼等人。埃斯曼是法国古典宪法管理论的集大成者、也是法国现代宪法学的创始人,其理论主要体现在《法国宪法和比较法纲要》中。在英国,这一时期最具影响的宪法学家是戴雪,其宪法学理论核心是两个部分第一,议会主权原则,第二,法的论治原则。在日本、宪法学诞生于1889年《大日本帝国宪法》颁布之后,其主要标志是1889年6伊藤博文出版《宪法义解》一书。1897年前后,日本宪法学进入了形成期。这一时期的代表性作品,首先是一本喜德郎的《国法学讲义》。在20世纪,尽管有些国家宪法学理论尚未全面展开,但就世界范围而言,宪法学毫无疑问处于繁荣和发展时期,特别是社会主义国家政权建立后,出现了以马克思主义为指导的新型宪法学,以及随着世界范围内殖民地民族解放运动的逢勃兴起,一大批新兴民族主义国家的形成,又出现了虽然在本质上属于资本主义宪法学范畴,但在内容上又不同程度地反映了这些国家要求民族独立,国家全权和领土完整等愿望的宪法学;从而使宪法学的发展呈现出多样而丰富的特点。这一时期在德国,宪法学的发展是突出地表现在涌现出了许多不同的学派,围绕宪法本质问题出现了以凯尔森为代表的纯粹法学派和以鲁道夫·斯蒙特为代表的政治宪法学学派,在宪法学基本理论方面出现了规范主义宪法观、决断主义宪法观和综合过程论的宪法观三大派别。在法国,狄骥和马尔佩是20世纪前期最为著名的宪法学家,狄骥将社会连带主义法学理论和社会学方法引入宪法学领域,创立了法国社会连带主义宪法学理论。马尔佩受欧洲分析实证主义法学理论的影响,提出了法的一般理论必须在分析法之后得出的观点,从而变革了早期资产阶级的宪法理论。随着第五共和国宪法的颁布实施、法国宪法学的发展又进入了一个新的阶段。但其主要特点仍然是宪法学与政治学合为一体,许多宪法学原理溶于政治学理论之中。在英国, 20世纪以后宪法学获得了发展,这种发展主要围绕坚持、补充、批判戴雪的宪法学理论而展开,其代表人物是詹宁斯。除围绕对戴雪学说的评价之外,现代英国宪法学还涉及一些其他重要课题,主要包括英国宪法的历史发展、英国宪法的渊源、宪法的概念、范围和性质、国王、内阁、议会、法院及相互关系,地方政府、政党、文官制度,法的统治,英联邦组织,英国与欧共体、公民身份、移民和引渡,各种自由与权利的保障等等。在美国,20世纪以后宪法学得到了进一步的发展。20世纪初,学者们日益强调宪法与社会的相互关系,二战后,以行为科学理论为基础,宪法学重点研究司法行为和最高法院判决的决定过程。70年代以后,围绕宪法解释的基础问题,学术界形成了解释派和非解释。此后,批判学研究也推进了美国宪法学的发展。现代美国宪法学研究的重点包括美国宪法制度(体系),联邦法院和法,最高法院的法官,违宪审查权,联邦制,战争权,对外事务和总统,各项政治、民事权利的保障,自由的宪法基础,联邦权和州权,国会、政府和宪法,宪法与经济制度,对国民的司法程序保护等。日本在1910年前后,宪法学进入了发展时期,这一时期最重要的特点是以美浓布达吉等为代表的民主主义宪法学初形成,以及与此唱反调的以穗积八束为代表的保守宪法学理论的登台。二战后的宪法学既继承了战前宪法学的合理因素,又根据宪法的价值发展了宪法学理论,最突出的表现在:强调“作为社会科学的宪法学,强调比较宪法学的必要性;重视宪法解释学的实践性”等等。二、宪法学在中国的产生和发展宪法学在中国的产生和发展大致包括新中国成立前和新中国成立后的宪法学两大阶段,也经历了一个从萌芽时期、形成时期、发展时期和新中国宪法学时期的发展过程。19世纪末到20世纪初是宪法学在中国的萌芽时期,在此期间人们对民主宪法、共和、议会等问题的认识开始从直观走向理性并形成一种理论体系,这种理论体系即是宪法学在中国产生的萌芽状态。日本宪法学在中国早期宪法理论的发展过程中具有非常重要的影响,正因如此,所以说萌芽形态的中国宪法学是中西宪法文化的冲突与融合中形成的发展起来的。从1919年到1930年是宪法学在中国的形成时期,这一时期的宪法学已从分散的理论与知识,形成为初步容纳各种宪法学知识的体系。随着宪法学说的发展,宪法学教育也开始在中国得到发展,同时,这一时期开始出现研究宪法学的组织机构,此外;对外国宪法问题的研究,出现了单纯介绍日本宪法转向介绍研究欧美国家宪法的状况,还开始出现从比较方法研究宪法和宪政的比较宪法学著作,从而使宪法学理论又向前推进了一步。从1930年到1949年是宪法学在中国的发展时期。这一时期宪法学教育得到进一步发展。而这一时期宪法学发展最具特色的是宪法学专题研究的开展和新民主主义宪法理论的产生。就宪法学的专题研究而言,五权宪法理论是三四十年代宪法学研究的重点。就新民主主义宪法理论来说,早在30年代就出现了有关研究新民主主义宪政理论的成果。同时,对苏联宪法理论的介绍和研究,既促进了新民主主义宪政的发展,也为在中国产生马克思主义宪法学奠定了必要的基础。从1949年10月中华人民共和国成立至今,是新中国宪法学时期,1949年到1957年是新中国宪法学的初创阶段,学者到根本当时中国的客观实际情况,探讨了宪法学的理论问题,试图建立系统的宪法学理论,1957年到1965年是新中国宪法学者的曲折发展阶段。在这一时期,政治色彩过于浓厚,宪法学自身的科学性与学术性缺乏,研究成果也基本上属于宣传性,注释性的内容。1966年到1976年,由于宪法实际上名存实亡,宪法者们也失去了进行学术研究的条件和环境,因此,宪法学研究基本上处于停滞阶段。1978年,特别是1982年宪法制定和颁布以后是新中国宪法学走向恢复和繁荣发展的阶段。 周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社,北京大学出版社2000年版,第5~21页。第一章   宪 法 概 述第一节 宪法的含义一、“宪法”词义的演变(一)中国古代“宪”、“宪法”、“宪章”词义在中国古代的典籍中,宪法、宪令、宪章等词很早出现了。虽然在运用过程中,它们之间的涵义也存在差别,但大致说来主要有三种情况:一是指一般的法律、法度。如《尚书·说命》中的‘监于先王成宪’,《国语·晋词》中的‘赏善罚奸,国之宪法’,《管子·七法》中的有‘一体之治,故能出号令,明宪法矣’等等;二是指优于刑法等一般法律的基本法。如《管子·立政》中的‘正月之朔,百吏在朝,君乃出令,布宪于国。宪即布,有不行宪者,谓之不从令,罪死不赦’。《韩非子·宪法》中的‘法者,宪令著于官府,刑罚必于民心’等等;三是指颁布法律、实施法律。如《周礼·秋官·小司寇》中的‘宪,刑禁’,汉郑注曰:‘宪表也,谓悬之也’。《中庸》中的‘祖述尧舜,宪章文武’等等。然而,这些都与近现代宪法的含义完全不同。” 周叶中主编:《宪法学》,法律出版社1999年版第1-2页;周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社,北京大学出版社2000年版,第33页;胡肖华、肖北庚主编:《宪法学》,湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版,第14页。 还有学者通过对“宪法”词义的稽考,认为:“我国古人典籍中的‘宪’字的含义可归纳为7个方面:第一,最基本的意义是指法;第二,指一般的法律、法令;第三,指法律或法令的公布;第四,指效法,遵循;第五,指受法律的惩罚和制裁;第六,指御史的监管机关;第七,指具有最高效力的法律、法令。” 钱大群:《宪义略考》,载《南京大学学报》,1984年第2期。(二)古代西方“宪法”的词义。在西方,宪法在英文中为Constitution,是由拉丁语Constitutio发展而来。Constitutio在拉丁语中是组织、结构、规定的意见。在古代西方,宪法一词也是在多层意义上使用:一是指有关规定城邦组织与权限方面的法律;二是指皇帝的诏书、谕旨以区别于市民会议制定的普通法规;三是指有关确认教会、封建主以及城市行会势力的特权,以及它们与国王等相互关系的法律。” 周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社,北京大学出版社2000年版,第33-34页。相近论述参见:蒋碧昆主编:《宪法学》,中国政法大学出版社1997年版,第1-2页,1999年版,1-2页;李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第7-8页;张庆福主编:《宪法学基本理论》(上),社会科学文献出版社1999年版,第23-24页。由此可见,古代西方“宪法”词义与近现西方“宪法”含义完全不同。二、宪法的含义宪法学必须首先明确什么是宪法。然而,在中外宪法学界、学者们对宪法定义的具体表述却各不相同,对此,有学者正确地指出:“这一方面反映了宪法赖以生存和发展的不同文化背景,也反映出在宪法意识形态方面不同的理念。因此,在确定宪法定义时不必追求统一的模式和标准,而应允许不同宪法认识的存在。因为在许多情况下,不同的宪法定义只是表明考察宪法现象的不同角度和认识水平。” 徐秀义、韩大元著:《宪法学原理》(上),中国人民公安大学出版社1993年版,第47页。概括起来,学者们对宪法概念的定义分为四大类:(一) 从宪法所规定的内容角度定义宪法这类宪法定义的特点在于,立足宪法典或宪法性法律中一个或者几个方面的内容,提出对于宪法的认识,或者说以宪法调整的内容为根据确定宪法的内涵和外延。1、从社会学角度和宪法理论的意义上来说,一个国家的宪法是对其政治权力的划分。 转引自上海社会科学院法学研究所编译:《宪法》,知识出版社1982年版,第52页。2、宪法是规定最高国家机关及其履行职能的程序,规定最高国家机关的相互关系和职权,以及个人对国家政权的原则地位的各种原则的总和。 [德]叶林涅克著:《国家通论》,1908年俄文版,第371页。转引自何华辉著:《比较宪法学》,武汉大学出版社1988年版,第11页。3、宪法决定和规定最高的国家机关的设立。它规定这些机关与公民之间,国家与个人之间的相互关系。 [加]柯里:《民主政府与政治》,第85页,转引自同上书,第11页。4、宪法规定一个国家的一整套政治制度。 转引自上海社会科学院法学研究所编译:《宪法》,知识出版社1982年版,第41页。5、实质意义的宪法,含有关于国家的组织及作用的基础法之意味。详言之,,凡关于国家领土的范围、国民资格的要件、国家统治组织的大纲,尤其是处于国家最高地位的机关如何构成、享有什么权利、怎样行使他的职能、各种机关彼此间有如何的关系等的法则,以及关于国家与国民关系的基础法则。 [日]美浓布达吉著,欧宗等译:《宪法学原理》,商务印书馆1925年版,第271页。6、宪法是规定国家统治机构的组织规范。特别是近代宪法规定了以权力的分立为中心的国家重要机关的组织及其运行的办法,并以确定国家应遵循的基本准则为目的。 [日]小林直树著:《宪法讲义》(上册),第10页;转引自同上书,第38页。7、《布莱克法律辞典》将宪法定义(Constitution)为:“一国的组织或基本法,可以是成文的或不成文的;其制定者在规定政府的特征和组成,提出国家生活必须遵循的基本原则、组织政府、调整、分配和限定政府各部门的职能,以及规定主权行使的范围和方式。”①8、美国学者安德逊和温德认为:“从这个词的最广义和最正确的意义上说,宪法是全部有关政权的规则的总汇,这些规则规定着国家机关活动的程序、规定着这些机关的职权、规定着个人对于国家机关的基本权利和义务。” 转引自朱国斌著:《中国宪法与政治制度》,法律出版社1997年版,第2页。(二)从宪法的法律特征角度定义“宪法”这类宪法定义的特点在于,立足宪法典或者宪法性法律与其他法律不同的法律形式特征,提出对于宪法的认识。1、《美国百科全书》认为:“宪法是治理国家的根本法和基本原则的总体。” 转引自上海社会科学院法学研究所编译:《宪法》,知识出版社1982年版,第41页。2、日本《世界大百科事典》认为:“所谓宪法,意思是指与国家的组织及活动有关的各种有关的各种根本法规的总和”。 转引自上海社会科学院法学研究所编译:《宪法》,知识出版社1982年版,第55页。3、《不列颠百科全书》认为:“从最广义来说,宪法是一批规则,用以管理一个有组织的团体事务。” 转引自上海社会科学院法学研究所编译:《宪法》,知识出版社1982年版,第2页。4、法国学者波若认为:“宪法是据以组织国家管理和调整全体个人或法人的关系的一种根本法。” 转引自周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社,北京大学出版社2000年版,第38页。6、美国学者施瓦兹认为:“宪法是包含治理国家的指导原则的国家根本法。” 转引自周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社,北京大学出版社2000年版,第38页。7、朱国斌先生认为:“宪法作为国家组织法,是法律的一种,是从内容到形式上,凌驾于其他任何法律之上的国家基础法。” 朱国斌著:《中国宪法与政治制度》,法律出版社1997年版,第5页。(三)从宪法的阶级本质角度定义“宪法”这类宪法定义的特点在于,立足于宪法典或者宪法性法律所反映的阶级意志,以及这种意志赖以存在的社会物质条件,提出对于宪法的认识。这也是社会主义国家宪法学者分析宪法的基本立场。1、苏联学者科托夫在《宪法的概念和本质》一书中认为:“宪法是一个国家的根本法,它表现和巩固统治阶级专政,表现和巩固有利于统治阶级的社会制度和国家制度的基础。” 转引自周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第39页。 2、宪法就是反映统治阶级意志,巩固统治阶级专政,规定有利于统治阶级的社会制度和国家制度和国家制度基本原则的国家根本法。它具有强烈性,是阶级斗争中阶级力量实际对比关系的反映,是社会上层建筑的重要组成部分。 中国人民大学法律系国家法教研室:《中华人民共和国宪法讲义》,第7页。 3、宪法是统治阶级的重要工具,是国家根本法,具有一般法的本质特征,同时又具有不同于普通法律的实质上的特点和形式上的特点。 许崇德著:《中国宪法学》,天津人民出版社1986年版,第7页。 4、宪法是国家的根本大法,是民主制度的法律化,是阶级力量对比的表现。 吴家麟主编:《宪法学》,群众出版社1992年版,第31页。5、宪法是集中表现统治阶级意志的国家根本法。 何华辉著:《比较宪法学》,武汉大学出版社1988年版,第17页。相近论述可参见湖北财经学院法律系国家法教研室,《中华人民共和国讲义》第1页;田军著:《宪法学原理》,南京大学出版社1991年版,第18页。(四)从综合的角度来定义宪法第一类综合定义的特点是从各个不同的角度,对宪法这一事物做一全面的考察后给出一具明确的概念。如:1、英国学者澳·菲力普斯和保罗·杰克逊认为:“宪法(Constitution)经常在抽象和具体意义上使用。抽象地讲,一国宪法就是法律、习惯和惯例的系统,它规定国家机构的组织和权力,调整不同国家机构之间以及国家机构与公民之间的关系。具体而言,宪法就是权威性地规定最重要宪法法律的文件。” 转引朱国斌著:《中国宪法与政治制度》,法律出版社1997年版,第3页。2、龚祥瑞先生认为:“宪法就其性质而言,是根本法,这是由它所规定的内容来决定的;宪法就其范围而言,是社会的总章程;宪法就其有效力而言,是最高法;宪法就其作用而言,是国家法或称政治法。” 龚祥瑞著:《比较宪法与行政法》,法律出版社1985年版,第26-27页。3、宪法是法的组成部分,它集中反映各种政治力量对比关系,规定国家的根本任务和根本制度,既社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容。宪法是根本法,具有最高的法律效力。 魏定仁主编:《宪法学》,北京大学出版社1994年版,第15-16页。4、宪法是规定国家根本制度和公民基本权利义务,集中体现掌握国家政权的阶级或集团的根本意志和利益的国家根本大法。国家的根本制度和人民的基本权利义务是宪法的基本内容,集中体现掌握国家政权的阶级,或集团的根本意志或利益是宪法的本质,国家根本法表明宪法在国家生活中的地位和作用。 张庆福主编:《宪法学基本理论》(上),社会科学文献出版社1999年版,第32页;李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第23页;5、张文显教授认为:“人们通常从三种意义上理解宪法。宪法是宣言书,宪法是总章程,宪法是根本法。” 张文显:《世纪之交的修宪》,载《法制与社会发展》1999年第3期。6、宪法是规范民主施政规则的国家根本法,它是有关国家权力及其民主运行规则,国家其本政策以及公民基本权利与义务的法律规范的总称,它是政治力量对比关系及现存社会经济结构要求的集中反映。 董和平、韩大元、李树忠著:《宪法学》,法律出版社2000年版,第38-39页。7、宪法是指以特殊程序制定的,规定国际基本制度、国家的政权组织,以及公民基本权利与义务,具有最高法律效力的特殊行为规范。它是国家法律的重要组织部分,是一个独立的法律部门。 苗连营主编:《宪法学》,郑州大学出版社2004年版,第13页。8、宪法是以民族政治为本质属性,调整国家根本社会关系,集中表现各种政治力量对比关系,具有最高法律效力的国家根本法。 殷啸虎主编:《宪法学教程》,上海人民出版社,北京大学出版社2005年版,第22页。第二类综合定义就是结合宪法的内容和形式特征给宪法下定义。这也是近年来我国中青年学者通常采用的方法。如:1、中国学者林纪东认为:“宪法者,规定国家之基本组织、人民权利义务,及其本国策之根本法也。” 林纪东著:《民国宪法释论》,台湾明文印刷厂1981年版,第1页。2、英国宪法学家戴雪认为:“宪法是规定政府组织,以及人民与政府之间的各种权利与义务的根本规则与法律。” 转引自许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社1996年版,第28页。3、宪法内容上的本质属性是指集中表现统治阶级建立民主制国家的意志和利益,宪法形式上的本质属性则指它是国家的根本法。因此,我们以将宪法意义为:“宪法集中表现统治阶级建立民主制国家的意志为利益的国家根本法。 周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社,北京大学出版社2000年版,第40页。4、宪法是分配社会权利并规定其运用行为的根本法。所谓社会权利,指的是一定社会内一切权利和权力的总和,它由社会成员的权利和国家权力两个基本方面构成。” 童之伟:《论宪法概念的重新界定》,载《法学评论》1994年第4期。5、宪法就是规定国家权力应如何为公民权利服务的根本法。 吕泰峰:《究竟什么是宪法》,载《法商研究》1999年第6期。6、宪法是调整国家机关与公民之间的权利义务关系和国家机关之间相互关系的国家根本法。 朱福惠主编:《宪法学新编》,法律出版社1998年版,第9页;文正邦主编:《宪法学教程》,法律出版社2005年版,第6页7、宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系部门法。公民权利产生国家权力,国家权力为公民权利服务,公民权利制约国家权力。 王磊:《论宪法的概念》,载《法学杂志》1995年第5期。8、宪法是调整立政关系即人们在确立国家重要制度和决定国家重大事情的过程中形成的人与人之间的关系的法律规范体系。立政一词表示人们参与、组织和争夺国家政权的行为和活动,其相应的社会关系就是立政关系。在立政关系中,最主要最重要的是立政主体(包括公民和公民代表机关)与施政主体(包括行政机关和司法机关)之间的关系,其次是不同的立政主体之间的关系和不同职能的施政主体之间的关系。 俞德鹏:《立政关系法――宪法概念的新定义》,载《政治与法律》1998年第6期。9、宪法是调整法权关系,规范国家权力的实现形式和运行方式的根本法。……法权关系是政治社会最普遍、最基本的社会关系,其表现形式分别归结为主权归属、国体和政体问题以及国家权力的实现形式和运行方式。 熊文钊:《宪法是什么?》,载《江苏社会科学》2002年第1期。10、宪法是确立国家权力的实现形式,规范国家权力运行的根本法。 馨元:《宪法概念的分析》,载《现代法学》2002年第2期。11、宪法概念的揭示应至少包括以下三个方面:宪法的逻辑起点(人民主权):宪法的基本矛盾(公民基本权利与国家权力的矛盾);宪法的本质属性(法律最高性)。 易明芳、钱学峰:《宪法概念的新观念》,载《安徽警官职业学院学报》2003年第5期。12、宪法的基本矛盾是社会与国家的关系,因此宪法是调整民主政治中社会与国家关系的根本法。 周叶中、潘弘祥:《宪法:调整民主政治中社会与国家关系的根本法》,载《公法评论》,北京大学出版社2003年版,第75—87页。13、宪法是调整国家与公民关系并以人权保障为终极价值追求的国家根本法。其中,‘以国家和公民关系为调整对象’和‘国家根本法’揭示了宪法的法律内涵,‘以人权保障为终极价值追求’则是宪法的价值内涵。 秦前红主编:《新宪法学》,武汉大学出版社2005年版,第12页我们比较赞同下述观点,即认为,宪法是调整国家机关与公民之间的权利义务关系和国家机关之间相互关系的国家根本法。第二节 宪法的本质本质是相对于现象而言的。科学研究的任务就在于通过认识事物的表现形式来认识事物,即透过现象来认识本质,宪法学也不例外。古今中外的学者们对宪法的本质有各种各样的概括,总结起来大致有以下几种:一、神意论神的意志论是把宪法的本质直接或间接地归结为神或上帝的意志,认为宪法是神或上帝意志的反映或体现。神学法律思想源于古代,至中世纪时成为占统治地位的法律思想,并为一些资产阶级学者和法学流派所接受。如美国革命时期的乔纳森·鲍氏就认为,政府是上帝创造的,一切国王和君主的权力都来自上帝,他们的在位归因于上帝,与人民无关。新托马斯主义的代表、法国思想家马里旦认为,国家、政治社会和人民都不是主权者,只有上帝、基督代理人和神学家才是主权者。而且,由于宗教和历史的原因,神学法律思想对一些国家的宪法产生了重要影响:有的国家明确规定:“宪法是以上帝或真主的名义制定和颁布的。如巴基斯坦宪法明确写明宪法是以至仁至慈的真主的名义制定”;瑞士宪法前言规定“谨以全能上帝的名义,制定联邦宪法。”有的国家明确规定,宪法是根据上帝的意志制定的。如摩纳哥宪法前言规定:“摩纳哥君主兰尼埃三世亲王,根据上帝的旨意,……兹决定颁一部新的国家宪法。”有的国家规定,国家主权属于真主;有的国家规定,圣灵是权力的来源,真主的启示是法律的基础;有的国家规定,教律为国家立法的源泉;等等。毫无疑问,将宪法的本质归结为神的意志,决不符合马克思主义的基本原理,因而是不科学的结论。而有些国家的宪法之所以坚持这一基本观点,则是由这些国家的具体情况和历史文化传统决定的,因此,随着社会现实和具体国情的变化,这一理论也会发生变化。 李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第44-46页;张庆福主编:《宪法学基本理论》,社会科学文献出版社1999年版,第43-45页。二、全民意志论全民意志论是将宪法的本质归结为宪法体现或反映全体人民的意民。17、18世纪资产阶级启蒙思想家倡导的社会契约论,就是宪法体现全民意志的典型理论。法国资产阶级民主主义思想家卢梭就认为,国家主权是公意的体现,主权必须属人民。如果政权侵犯人民的利益,人民可以废除原先的契约,重新订立新的契约,组织新的政府。这种理论,在资产阶级学者中流传甚广。如英国学者蒲莱士认为,宪法是“表现公众组织、管理、团结原则和规律的各种法律合成整体”;法国学者波若认为,“宪法是据以‘组织国家管理和调整全体个人或法人的关系的一种根本法”;《布莱克维尔政治学百科全书》认为,宪法“序言和一些叙述国家象征的条款(国旗、箴言、国微、首都、国歌),还有保卫祖国的责任,这一切与其说致力于表现公民的理性、组织或法律观念,不如说主要是致力于人民的情绪、共同的信念和理想。”这种全民意志论的观点在一些国家的宪法性文件或者宪法中,也明确规定。如美国宪法规定,美国制宪的目的是“为着建立一个更完美的合众国,树立正义、保证国内治安、筹设国防、增进全民福利并谋吾人及子子孙孙享自由和幸福”。法国《人权宣言》明确规定,“法律是公共意志的表现。全国公民都有权亲身或经由其代表去参与法律的制定。”西班牙现行宪法序言明确规定,“西班牙国希望建立正义、自由和安全,并为所有组成西班牙国的人们谋求利益,行使自己的主权。” 李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第46-49页;张庆福主编:《宪法学基本理论》,社会科学文献出版社1999年版,第45-48页。三、意志调和论宪法意志调和论,顾名思义,是说宪法是各种意志调和的产物,是各个阶级、阶层和个人意志调和的结果。法的意志调和论被引入宪法领域,也是在资产阶级革命时期。当时流行的社会契约论不仅体现了宪法的全民意志论,也同样体现了宪法的意志调和论。当时的社会契约论者对人们签订契约、成立国家的解释是不同的。如卢梭认为,社会契约是人们为了自身和财产自由相互之间签订的,不是人们同统治者签订的,主权属于人民,人民只是把管理公务的权力委托给政府。托马斯·霍布斯则不同,他认为,契约虽然也是人们为了摆脱“自然状态”共同签订的,但是共同约定的内容是大家都放弃自己的全部权力,并把它交给一个人或一些人组成的议会,使这些人成为大家的共同人格,成为主权者。主权者没有参加契约,因而不受契约内容的约束,其权力是至高无上不受限制的。显然,霍布斯所说的社会契约是人们与统治者之间签订的契约,是典型的意志调和论。宪法的意志调和论至今还在资本主义国家广泛流行。如史特朗说:“宪法的目的是限制武断的权力,换言之,宪法是用来保障被统治者的各种权利。总之,宪法是欲确定主权的确实地位。”《布莱克维尔政治学百科全书》认为:“在宪法正文中具体论述的、在宪法颁布前后都受到大力宣传的一个庄严的目标是:各种团体和个人社会化为一个区域性的政治体,不是用恐吓,而是靠‘协调一致的人民的活动、期望和习惯来保持事业的发展。’宪法的起草者们希望国家宪法的存在及其表述可以为这种协调一致作出贡献。”法国《拉鲁斯大百科全书》认为:“唯有法律条文中,主要通过三权分立的原则来保证被统治者享有一定的权利,这才算有了宪法。”宪法的意志调和论与全民意志论一样,也充分体现在资产阶级宪法中。按马克思主义关于宪法是统治级意志和利益的集中表现的理论,宪法意志凋和论是不存在的,宪法是统治阶级判定,是为其根本利益服务的。尽管统治阶级由于阶级斗争的形势,不得不在宪法和法律的一些规定中作出一些妥协,反映其他阶级、阶层利益,但从根本上说,宪法只能是统治阶级意志的体现,因为统治阶级规定这些都是从有利于它的整个统治出发的,是从维护它的根本利益出发的。 李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第49-51页;张庆福主编:《宪法学基本理论》,社会科学文献出版社1999年版,第48-50页。四、阶级意志论阶级意志论是指宪法的本质在于反映阶级意志,体现阶级利益。如前所述,马克思主义宪法学在历史上第一次提示了宪法和宪法学的阶级属性。阶级意志论在社会主义国家的宪法学中得到充分体现。苏联学者库德里亚夫主编的《苏联法律辞典》认为,宪法是“国家的根本法,它表现统治阶级的意志,巩固统治阶级的专政,规定社会结构和国家结构的原则、国家机关组织和活动的原则、公民的基本权利和义务。” [苏]库德里亚夫主编:《苏联法律辞典》第三分册,法律出版社1957年版,第165页。《苏联大百科全书》认为:“宪法反映制定时的阶级的意志,巩固统治阶级的专政、政体和国家体制的形式;巩固中央和地方的政权与管理机关的组织制度及其权限;以及巩固个人的法律地位、司法组织、审判的基本原则和选举制度。” 上海社会科学院法学研究所编译:《宪法》,知识出版社1987年版,第65页。中国不少学者赞同阶级意志论,认为:“宪法反映阶级力量的实际比较,既表现在任何一种类型的宪法都集中体现统治阶级和被统治阶级的关系,也表现在每个国家的宪法在不同时期的变化取决于阶级力量的实际对比关系的变化。” 周新铭、李步云、王礼明编著:《学点宪法知识》,群众出版社1982年版,第3页。更有学者认为:“资本主义类型的宪法,都建立在生产资料资本家占有制的经济基础上,都以保护资本家的私有权为神圣职责,在政治上都是巩固资产阶级专政、确认资产阶级的民主制度。资本主义类型的宪法,尽管个别有所差异,但都是资产阶级意志的集中表现,都是维护资产阶级的根本利益。社会主义类型的宪法,都是建立在生产资料公有制的经济基础之上,都是为了巩固无产阶级专政,确立社会主义民主制度,都是无产阶级意志的集中表现,体现了无产阶级的根本利益。” 《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版,第638页。因此,这些学者往往从阶级意志论来界定宪法概念,如有学者认为:“宪法是国家的根本大法,规定国家的根本制度和根本任务,规定公民的基本权利义务,规定国家机关组织与活动的基本原则,以及统治阶级需要规定的其他重大事项,是统治阶级治理国家的总章程,体现统治阶级的根本利益,是统治阶级意志的集中表现。” 李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第53页。相近论述参见:张庆福主编:《宪法学基本理论》,社会科学文献出版社1999年版,第53页;萧蔚云、魏定仁等著《宪法学概论》,北京大学出版社1985年,第10-11页;王世勋、江必新编著:《宪法小百科》,光明日报出版社1987年版,第13-14页;[荷]享利·范·马尔赛文等著:《成文宪法的比较研究》,华夏出版社1987年版,第373页;王叔文著:《宪法》,四川人民出版社1988年版,第14页;何华辉著:《比较宪法学》,武汉大学出版社1988年版,第17页;松花穆林主编:《中国宪法学》,内蒙古大学出版社1990年版,第4-5页;田军著:《宪法学原理》,南京大学出版社1991年版,第29页;吴家麟主编:《宪法学》,群众出版社1992年版,第26页。五、政治力量对比关系何华辉先生认为“宪法是各种政治力量对比关系的集中表现。所谓政治力量对比,首先是指阶级力量对比,但它并不局限于阶级力量对比,政治力量的对比关系要比阶级力量对比的含义更为广阔。政治力量既包含着与阶级力量有直接联系的同一阶级内各个阶层、各个派别的力量;也包含着与阶级力量既有若干联系又有重大区别的各种社会集团的力量。” 许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社1996年版,第24页。周叶中教授也认为:“宪法和其他法律一样,都是被上升为国家意志的统治阶级意志。但宪法是在表现统治阶级意志过程中却存在自身的特点,即一方面,各国宪法都在实质上或者形式上与民主有关,都表现了统治阶级建立民主国家的意志。另一方面,宪法比其他法律更集中,更全面地表现了统治阶级意志。然而宪法对统治阶级意志的表现并非随心所欲。在制定或者修改宪法的时候,统治阶级必须全面给考察当时各种政治力量的对比关系。因此,宪法的本质在于,它是一国统治阶级在建立民主制国家中各种政治力量关系的集中表现。” 周叶中主编:《宪法学》,法律出版社1999年版,第8页;周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社,北京大学出版社2000年版,第44—45页。六、社会力量对比关系论李龙、周叶中教授认为:“宪法的本质在于集中表现了各种社会力量对比关系。我国学者们所认为的宪法的本质是集中表现了阶级力量对比关系的结论只适用于存在对立阶级的社会和国家中。我国现阶段的阶级结构和阶级斗争状况呈现这样的特点,一方面作为阶级的敌对阶级已经消灭,另一方面阶级斗争依然存在。那么,在新的历史条件下,什么是宪法的本质呢?在回答这一问题前,有必要对整个社会结构进行考察。考察的结果告诉我们,阶级与阶级的矛盾,斗争正日趋削弱。而阶层、集团间的矛盾、斗争则日益激烈。也就是说,在统治阶级内部,由于各阶层、集团间利益的差异,决定了他们各自要求和目的的不同。因此,为了实现各自的要求、利益,彼此间势必有矛盾,有冲突。这就是所谓的力量较量。而宪法和法律当然也会对此予以反映。而且事实上,宪法和法律就是这种力量较量的产物。但这种力量对比不是所谓阶级力量对比,而是阶层、或者可以说是社会力量对比。但这种力量对比是对敌对阶级消灭以后宪法的本质。实际上这也适用于对立阶级的社会,只不过在对立阶级的社会中,社会力量的对比主要表现为阶级力量的对比而已。” 李龙、周叶中:《宪法学基本范畴简论》,载《中国法学》,1996年第6期。7、分配法权说童之伟教授认为:宪法是本质的客观的,宪法学的任务在于实事求是地将其揭示出来,宪法实质上或本质上分配法权并规范其运用行为的工具。这就是说,宪法一般的、普遍的本质有两级,第一级是全面分配社会总体利益并规范其享有的工具,第二级是全面分配社会的全部财产并规范其运用行为的工具。这两级本质是通过宪法在社会生活中分配各种“权”并落实有关分配的等等形式来实现的。 童之伟:《法权与宪政》,山东人民出版社2001年版,第518页。第三节 宪法的分类宪法分类是指按照一定的标准把宪法划分和归纳为不同的活动,是宪法与宪法学不断发展的必然要求。在宪法学发展的过程中,学者们按照自己的观点和标准,对宪法作了各种各样的分类。这些分类的提出,不但反映了学者们对宪法分类的研究的深入,丰富了宪法基础理论、内容,而且对我们认识,了解各种不同的宪法,掌握发展的规律以及进行宪政建设,也都有一定的积极作用和现实意义。根据笔者的统计,学者们对宪法分类已近五十余种。现择其中较具有理论价值和实践意义的分类进行阐述:一、成文宪法与不成文宪法成文宪法与不成文宪法是英国法学家詹姆斯·布赖斯(James Bryce)于1884年在牛津大学讲学时提出的,这是对宪法的最早分类。这种分类是以宪法的表现形式为标准划分的。关于成文宪法和不成文宪法的分类标准及其定义,中国学者论述基本相同,仅是语言表达不同。他们大致认为:以有无明文规定的法典为标准。可分为成文宪法与不成文宪法。成文宪法一般由单一法律文书所构成,但也有是由数种法律文书所构成。反之,宪法不成为独立的法律文书,而散见于各种法律文书或惯例之中的,称为不成文宪法。英国宪法就是典型的不成文宪法。严格说来,成文与不成文也是相对的。一部成文宪法经过数千年之后,也常附以各种惯例,实际上对宪法内容作了修正为补充。 周新铭等编著:《学点宪法知识》,群众出版社1982年版,第9-10页。关于成文宪法与不成文宪法的优缺点,学者们也有相关论述,认为“成文宪法的优点有:第一,成文宪法的结构和条文都经过精设计、反复推敲审查,它规定明确,系统全面,易为全国上下掌握和遵守,且修改较难,所以比较稳定。第二,成文宪法明确规定各种国家机关的组织和职权,便于它们进行活动,便于公民监督,有利于防止它们之间不必要的争议或国家机关因一时需要而曲解。第三,成文宪法明确规定了公民的基本权利和义务,便于公民行使与履行,有利于防止各方面的侵犯。成文宪法的缺点是:由于它的制定和修改较难,所以适应性比较差。特别是不易适应变化莫测的政治形势和紧急情况,即使发现了问题也往往碍于一定繁琐的程序和种种要求,也不能马上得到补救,待得到补救,也因长期争议未决,已经耗费了相当的时间、人力和财力。……不成文宪法的优点有:第一,就不成文宪法中的习惯部分说,由于它们是在长期社会生活中形成的,所以容易被人们接受。第二,就不成文宪法的其他部分说,由于制定和修改比较容易,所以富有弹性和适应性,可以比较灵活和迅速适应不断变化的情况,应付紧急的事变,随时补救其缺陷。不成文宪法的缺点是:由于内容零乱分散,缺乏系统,不易为人们所掌握,极易引起运用者随心所欲,各取所需,弄权玩法,窃国乱政。人民的权利难得确实保障。成文宪法与不成文宪法的区别不在于有没有书面文件,也不在于有没有宪法习惯与判例,而在于宪法的构成是否集中表现在一个或几个书面文件中,在于是以集中的宪法典为主,即以成文的为主,还是以习惯和判例为主,即以不成文的为主。英国宪法的构成,从数量上讲,成文的部分少,不成文的部分多,而且也没有汇编成一部完整的法典,所以说,英国没有成文的宪法。宪法的成文与不成文不是绝对的,是可以转化的。 张庆福主编:《宪法学基本理论》(上)社会科学文献出版社1999年版,第126-132页。二、刚性宪法与柔性宪法刚性宪法和柔性宪法的分类也是英国法学家詹姆斯·布赖斯(James Bryce)首先提出来的。布赖斯在他的《历史与法学研究》(1901年版)一书中以宪法的修改的机关和程序与普通法律有无不同为标准,将宪法分为刚性宪法与柔性宪法。刚性宪法是指宪法的修改的机关或程序不同于一般法律,柔性宪法是指由普通的立法机关以一般立法程序修改的宪法。对于刚性宪法和柔性宪法的含义以及两者的优缺点,张庆福教授的论述较有代表性。他认为:刚性宪法也叫硬性宪法或固定宪法,是指宪法的修改的机关或程序不同于一般规律。这可包括以下3种情况:第一,修改宪法由普通立法机关进行,但批准权利由其他机关行使。第二,在修改宪法的程序上与一般立法程序不同。第三,修改宪法的机关既不是普通立法机关,在修改宪法的程序上也不同于普通立法程序。一般地说,成文宪法都规定了特别的修改程序,都属于刚性宪法之列,但也有例外情况,历史上有的国家的成文宪法其修改程序与修改普通法律一样,如第一次世界大战前的普鲁士宪法。刚性宪法的优点一般在于,由于修改比较慎重,程序比较复杂,且其效力高于普通法律,所以比较稳定,尊严性高,刚性宪法的缺点一般在于,由于修改比较困难,所以缺乏适应性,不易及时应付局势的变化形势。柔性宪法又叫软性宪法或弹性宪法或可动宪法,是指由普通立法机关以一般立法程序修改的宪法。英国是实行柔性宪法的典型国家,其宪法性文件都由国家按照普遍立法程序制定和修改。柔性宪法的最大优点在于:由于制定和修改比较容易,所以比刚性宪法弹性大,适应性比较强,容易适应不断发展变化的社会环境。柔性宪法的缺点是,因为其制定和修改容易,所以就不及刚性宪法稳定,也不是有刚性宪法的尊严性。 张庆福主编:《宪法学基本理论》(上),社会科学文献出版社1999年版,第133-137页。三、钦定宪法、民定宪法和协定宪法钦定宪法、民定宪法和协定宪法,是以制定宪法的机关为标准对宪法所作的分类。钦定宪法是指由君主或以群众的名义制定和颁布的宪法。钦定宪法奉行的是主权在君原则,它往往产生于封建势力还得强大,资产阶级虽有一定力量但不能占据优势的情况下。民定宪法是指由民意机关或者由全民公决制定的宪法。当今世界大多数国家的宪法都属于民定宪法。民定宪法是指由民意机关或者由全民公决制定的宪法。当今世界大多数国家的宪法都属于民定宪法。民定宪法奉行人民主权原则,因而至少在形式上强调以民意为依据,以民主政体为价值追求。协定宪法则指由君主与国民或者国民的代表机关协商制定的宪法。协定宪法往往是阶级妥协的产物。当新兴资产阶级尚无足够力量推翻君主统治,而封建君主又不能实行绝对专制统治的情况下,协定宪法也就成为必然。对于民定宪法,钦定宪法和协定宪法学者们的观点及表述基本上一致。因此,在此将不再详细列举每位学者的观点,仅将书目及篇章列于其后。 周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社,北京大学出版社2000年版,第47—48页。四、原生宪法与派生宪法以宪法制定的来源为标准把宪法分为原生性宪法和派生性宪法,或创制性和模仿性宪法。原生宪法是指在宪法基本内容上有创新的宪法。如英国宪法创立了议会内阁制,美国宪法创立了三权分立制,苏联宪法创立了苏维埃制,我国宪法创立了人民代表大会制等等。创制性宪法大体是革命的产物,如法国大革命时期所产生的第一个宪法性文件――《人权宣言》和1791年宪法。但也有自然成长的,如世界上最古老的英国宪法。派生宪法是指根据国内外已存在的宪法范例,吸取适合本国的内容而制定的宪法。如独立后的印度颁布的宪法就是以美国的总统制代替君主议会制,同时也保留了作为宗主国的英国的一些传统混合而成。从世界宪法的发展史看,世界是第一部宪法美国宪法确立总统共和制和资本主义政治体制,为后起的诸多资本主义国家制定宪法时所仿效。 周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社,北京大学出版社2000年版,第49页。五、纲领性宪法、确认性宪法和中立性宪法以宪法的作用和功能为标准,把宪法分为纲领性宪法、确认性宪法和中立性宪法。纲领性宪法是指在宪法条文中规定了较多的尚未实现和正在争取的内容的宪法。确认性宪法是指在宪法条文中基本以确认已经取得的成果为主,还有一种叫做中立性宪法,所谓中立性宪法是指只规定政府组织,不写意识形态和基本权利的宪法。纲领性宪法虽然有时可能有脱离实际的一面,但应该看到它也有积极引导、宣传鼓动作用的一面。确认性宪法虽然不脱离实际,但也有其限制发展的消极的一面。中立性宪法不写意识形态和基本权利,虽有稳定、连续的优点,但作为人民权利书的宪法,不包括人民的基本权利实为重大的缺陷。 李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第82-83页。六、政治自由主义宪法、君主立宪主义宪法、社会改良主义宪法与独立民族主义宪法这种分类是以制定者的指导思想或意识形态为其分类标准的,它是我国著名宪法学家龚祥瑞教授提出来的。所谓政治自由主义宪法是指承认主权在民以保障个人权利,确立分权为指导思想的宪法。17、18世纪的宪法多属此类,所谓君主立宪主义宪法,是以削弱王权,加强民权,以民权限制君权为指导思想的宪法。19世纪的宪法多属此类。所谓社会改良主义宪法,即以增设团体权利、节制资本、提倡社会独立民族主义宪法则指以谋求民族解放和本位为指导思想的宪法。民族独立为指导思想的宪法。第二次世界大战后殖民地宣布独立前后制定的宪法多属此类。 王世勋、江必新编著:《宪法小百科》,光明日报出版社1987年版,第45页。七、规范性宪法、名义性宪法和语义性宪法以宪法的实施效果为准,把宪法分为规范性宪法,名义性宪法和语义性宪法。它由美国学者卡尔·罗文斯坦最早提出。所谓范性宪法是指不仅在法律规范上而且也在实际政治生活中具有法律效力的宪法,它和国家的政治生活融为一体,支配着政治权力的运行,规范着社会生活的全过程。换言之,规范性宪法的规定能贯彻到社会中去。所谓名义性宪法是指内容远离国家的实际政治生活之外,不能规范国家的政治生活的宪法。在这种宪法下,政治权力形成运行过程并未依照宪法所规定的内容而运行。换言之,名义性宪法所包括的规范和政治之间有一条鸿沟,没有把宪法很协调地运用到社会中去。所谓语义性宪法,又称学义性宪法和标准性宪法、标签性宪法,是指为维护实际掌握国家统治权力的人之独占利益,而将现有的政治权力状况,按其原状予以形式化的宪法。这种宪法是专制主义和极权主义国家用以掩盖其本质愚弄人民群众,欺骗社会舆论,使其统治地位合法化的工具。在这种情况下,宪法规范和实际的权力运用之间毫无一致之处,宪法的存在对于权力活动的运行没有多大影响。 引自李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第84页。八、资产阶级宪法与无产阶级宪法对宪进行分类的时候,我们不仅要注意到反映宪法不同点的各个侧面,更重要的是抓住主要的矛盾,抓住能反映宪法最本质的东西。如果仅仅抓次要矛盾,撇开主要矛盾,就不能抓住宪法的本质特征,从而也就不能从质上对宪法进行分类。基于此,社会主义国家的宪法学者依据经济制度或国家的类型和宪法的阶级本质为标准把宪法分为资本主义与社会主义宪法,或资产阶级宪法与无产阶级宪法。九、虚假的宪法与非虚假的宪法与本质分类相联系,列宁曾经指出:当法律周现实脱节的时候,宪法是虚假的,当它们是一致的时候,宪法便不是虚假的。列宁的这一论断被马克思主义宪法学者概之为宪法是否与现实相一致为标准对宪法进行的分类。尽管宪法教是否与客观现实相脱节的情况极为复杂,因而需要具体问题具体分析,但在依法治国,努力建设社会主义法治国家,并将民主宪政作为国家管理的价值追求过程中,列宁的这一认识也就颇具现实意义。 周叶中主编:《宪法学》,法律出版社1999年版,第14页;。除上述分类外,还有其他一些分类方式,如,成文的宪法和现实的宪法、君主宪法和共和宪法、名义上的宪法与本质意义上的宪法、形式意义上的宪法与实质意义上的宪法、附有意识形态的宪法与不附有意识形态的宪法、附有意识形态的宪法和不附有意识形态的宪法、狭义宪法与广义宪法、各种不同世纪的宪法、古代宪法、近代宪法和现代宪法、平时宪法和战时宪法、议会内阁制宪法、总绝制宪法和委员会制宪法、三权宪法和五权宪法、单一宪法与联邦宪法、现实宪法、成文宪法、观念宪法等。第二章 宪法的历史发展第一节 宪法的产生和发展一、宪法的产生关于宪法的产生,目前,无论是国外还是在国内宪法学界中都存在不同的观点。第一种观点认为,宪法和国家是同时出现的。如有学者认为:“宪法有实质意义和形式意义的区分,依实质意义说,任何国家都是具备的只要有国家的组织,宪法就随之产生”。 尹斯如著:《宪法学大纲》,北平印书局1935年版,第32页。有学者认为:“就实质意义来说,不论现代或古代、不论民主或专制,可以说都有宪法。” 萨孟武著:《中国宪法新论》,台湾正中书局1980年版,第2页。有学者认为:“如果承认国家与法必然同时产生,那么更应该承认国家必然同国家根本法同时产生,而不管这种根本法采取的什么形式;反之,认为普通法律随着国家的产生而同时产生,根本法却要到资本主义社会才出现,这在理论上很难自圆其说。” 赖元晋:《关于宪法起源的探讨》,载《武汉大学学报》,1981年第2期。契尔金也认为:“事实上的宪法是从政权和国家形成以后就已存在,而法律上的宪法作为一种特定的事件,是社会发展到一定阶段上产生的。” [苏]契尔金著,周伟等译:《宪法与政治制度》,四川大学出版社1988年版,第9页。耶林涅克认为:“就是在最专制的国家,宪法亦必不可缺。没有宪法的国家,就不能再算是一个国家而是一种无政府状态了”。 [美]迦纳著,村昌恒译:《政治科学与政府》(第三册),商务印书馆1947年版,第801-802页。舒尔莱认为:“凡称为国家的社会都必须有一宪法,即
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